本文作者：王馨仝、湯絮

本系列前文已分別從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、典型侵權(quán)行為的認(rèn)定、損失數(shù)額的計(jì)算路徑以及鑒定意見的審查標(biāo)準(zhǔn)等方面，對(duì)侵犯商業(yè)秘密案件的實(shí)體規(guī)則與證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。然而，在具體刑事案件中，上述規(guī)則并非僅服務(wù)于入罪判斷，其同樣構(gòu)成被追訴主體開展防御與抗辯的重要依據(jù)。實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密案件往往證據(jù)復(fù)雜、專業(yè)門檻較高，因此作為本系列文章的最后一篇，有必要在前述分析的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提煉侵犯商業(yè)秘密案件中的主要裁判邏輯，并梳理具有實(shí)務(wù)價(jià)值的有效抗辯路徑，以期為相關(guān)主體在刑事風(fēng)險(xiǎn)防控與案件應(yīng)對(duì)中提供參考。

一、“零口供”侵犯商業(yè)秘密案件的裁判思路

侵犯商業(yè)秘密案件通常涉及較強(qiáng)的專業(yè)性與技術(shù)性，犯罪過程與行為方式隱蔽，案件事實(shí)的查明本身即具有較大難度。在司法實(shí)踐中，被告人始終否認(rèn)實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為、拒不供述相關(guān)事實(shí)的“零口供”案件并不鮮見。對(duì)此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十九條第二款確立了商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配規(guī)則，即當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，合理表明商業(yè)秘密被侵犯，并能夠證明涉嫌侵權(quán)人有渠道或機(jī)會(huì)接觸商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)就其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為承擔(dān)舉證責(zé)任。在刑事案件中，該規(guī)則雖不能直接替代“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，但在裁判思路上仍具有重要參考意義。在被告人拒不供述的情形下，司法實(shí)踐中常通過綜合分析其他間接證據(jù)，采取“接觸商業(yè)秘密+實(shí)質(zhì)性相似+排除正當(dāng)來源”的認(rèn)定路徑，對(duì)是否存在侵犯商業(yè)秘密的行為作出判斷。即在證據(jù)鏈條完整的情況下，即便缺乏被告人的有罪供述，仍可能依法認(rèn)定犯罪成立。

例如，在常州市中級(jí)人民法院發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例周某侵犯商業(yè)秘密罪一案中，被告人周某自始至終否認(rèn)其曾接觸A公司的技術(shù)秘密，并對(duì)其如何將涉案技術(shù)秘密披露給B公司、以及如何協(xié)助B公司完成相關(guān)設(shè)備組裝等關(guān)鍵事實(shí)拒絕供述。該案歷經(jīng)五年多的偵查取證，公安機(jī)關(guān)圍繞人員履職情況、技術(shù)接觸可能性、設(shè)備形成過程等方面，調(diào)取并固定了大量證人證言和書證材料。法院最終認(rèn)定，周某因工作便利具備接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的條件，其入職B公司并擔(dān)任車間主任僅七個(gè)月后，與A公司設(shè)備實(shí)質(zhì)相同的設(shè)備即投入生產(chǎn)，而B公司及周某所主張的技術(shù)來源缺乏合理性與可驗(yàn)證性。在排除其他合法來源的情況下，法院認(rèn)定涉案商業(yè)秘密系由周某披露并允許B公司使用，依法構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

由此可見，在侵犯商業(yè)秘密案件中，單純依靠“零口供”并不足以當(dāng)然阻卻刑事責(zé)任的成立。對(duì)于可能被認(rèn)定為侵權(quán)行為人的主體而言，更為關(guān)鍵的是圍繞案件核心要素，構(gòu)建具有針對(duì)性的、實(shí)質(zhì)性的抗辯體系。

二、有效抗辯要點(diǎn)

（一）圍繞商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.削弱“非公知性”

圍繞“非公知性”的抗辯，關(guān)鍵在于對(duì)鑒定意見及其形成基礎(chǔ)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。實(shí)踐中，用于認(rèn)定涉案信息“不為公眾所知悉”的鑒定材料往往來源于權(quán)利人單方提供的技術(shù)資料，辯護(hù)方應(yīng)重點(diǎn)審查該等檢材的真實(shí)性、完整性及其與被告人實(shí)際可能接觸信息之間是否具有一致性，必要時(shí)申請(qǐng)調(diào)取檢材的原始載體、形成時(shí)間、流轉(zhuǎn)路徑及版本演變情況，以排除事后補(bǔ)充、整理甚至人為加工的可能。

在此基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)所采用的公知技術(shù)檢索方法提出針對(duì)性質(zhì)疑，包括檢索關(guān)鍵詞設(shè)置是否科學(xué)，檢索數(shù)據(jù)庫是否覆蓋所屬技術(shù)領(lǐng)域的主要公開渠道，是否存在選擇性排除已公開技術(shù)信息的情形。辯護(hù)方可以通過提交公開文獻(xiàn)、專利說明書、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等材料，證明涉案信息在案發(fā)前已處于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員普遍可知或可得的狀態(tài)，或者至少不具備明顯的信息壁壘。

此外，即便相關(guān)信息未被直接公開，只要所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠通過公開渠道，結(jié)合常規(guī)觀察、邏輯推理或簡(jiǎn)單實(shí)驗(yàn)即“容易獲得”，亦不應(yīng)認(rèn)定其具備“非公知性”。在此意義上，“不為公眾所知悉”的判斷，既關(guān)注結(jié)果層面的公開狀態(tài)，也關(guān)注獲取過程中的難易程度。

2.否定“相應(yīng)的保密措施”

圍繞該要件的抗辯重點(diǎn)在于論證權(quán)利人所主張的保密措施是否真正針對(duì)涉案信息本身并發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性保護(hù)功能。具體而言，應(yīng)審查保密協(xié)議的內(nèi)容是否明確指向涉案信息，是否存在概括性、空泛性條款；內(nèi)部保密制度是否實(shí)際執(zhí)行，是否僅停留在制度文本層面；涉案技術(shù)資料、數(shù)據(jù)或?qū)嵨镙d體是否采取了與其價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)相匹配的物理或技術(shù)防護(hù)措施。如果相關(guān)信息可以被大量人員自由接觸、復(fù)制或轉(zhuǎn)移，而權(quán)利人未建立有效的分級(jí)管理和接觸控制機(jī)制，則難以認(rèn)定其已盡到合理的保密義務(wù)。

當(dāng)保密措施與商業(yè)秘密的性質(zhì)、價(jià)值明顯不匹配，或無法體現(xiàn)權(quán)利人持續(xù)、明確的保密意愿時(shí)，即便信息本身具有一定技術(shù)含量，也可能因缺乏“相應(yīng)的保密措施”而不構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密。

（二）圍繞侵權(quán)行為成立與否

即便涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密，控方仍需進(jìn)一步證明被告人系通過不正當(dāng)手段獲取并使用了與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同的信息。

1.否定“不正當(dāng)手段”的存在

第一，可以從反向工程角度進(jìn)行抗辯。若被控侵權(quán)產(chǎn)品或技術(shù)系通過合法渠道取得原始產(chǎn)品，并在未違反保密義務(wù)的前提下，經(jīng)獨(dú)立拆解、分析和測(cè)試獲得相關(guān)技術(shù)信息，則屬于法律明確允許的反向工程行為，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。第二，可主張自行開發(fā)抗辯。通過研發(fā)日志、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要、郵件往來以及研發(fā)人員證言等證據(jù)，證明被告人或其所在單位在時(shí)間上、路徑上具備獨(dú)立研發(fā)條件，涉案技術(shù)成果系自主形成，與權(quán)利人的商業(yè)秘密不存在實(shí)質(zhì)性接觸或來源關(guān)聯(lián)。第三，應(yīng)注意區(qū)分商業(yè)秘密與員工的一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。員工在工作過程中自然積累的行業(yè)知識(shí)、操作經(jīng)驗(yàn)和通用技能，屬于其人格能力的一部分，并不當(dāng)然受商業(yè)秘密制度限制。辯護(hù)的重點(diǎn)在于剝離具體、固定的商業(yè)秘密內(nèi)容，論證被告人實(shí)際使用的僅為行業(yè)內(nèi)普遍掌握的通用能力。此外，還可以提出合法來源抗辯，即證明涉案信息本身系通過公開交易、第三方合法披露或其他正當(dāng)途徑取得，從而排除“不正當(dāng)手段”的可能性。

2.打破“實(shí)質(zhì)性相似”的鑒定結(jié)論

在多數(shù)案件中，控方往往依賴司法鑒定結(jié)論，證明被告人使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。對(duì)此，辯護(hù)方應(yīng)將鑒定環(huán)節(jié)作為重點(diǎn)突破口：一方面，應(yīng)審查鑒定對(duì)象的選取是否準(zhǔn)確，對(duì)比樣本的來源是否合法、取證程序是否規(guī)范，是否存在因樣本選擇不當(dāng)或取證瑕疵而人為放大相似程度的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，應(yīng)將復(fù)雜技術(shù)信息進(jìn)行特征拆解，逐一比對(duì)關(guān)鍵技術(shù)特征，重點(diǎn)論證二者在核心技術(shù)路徑、實(shí)現(xiàn)方式或結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的實(shí)質(zhì)差異。即便部分技術(shù)特征存在相同之處，也應(yīng)進(jìn)一步論證該等特征是否屬于所屬領(lǐng)域的公知常識(shí)、行業(yè)慣例或有限表達(dá)形式，不應(yīng)簡(jiǎn)單納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，更不能據(jù)此直接推導(dǎo)出“實(shí)質(zhì)性相似”的結(jié)論。

（三）圍繞“損失數(shù)額”的計(jì)算方法

在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，即便商業(yè)秘密與侵權(quán)行為均被認(rèn)定成立，仍需達(dá)到法定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)方可入罪。因此，對(duì)損失數(shù)額計(jì)算方法及證據(jù)基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，往往是刑事抗辯中的關(guān)鍵一環(huán)，辯護(hù)方應(yīng)重點(diǎn)審查控方所主張的損失類型是否符合法律規(guī)定，損失計(jì)算路徑是否具有因果關(guān)聯(lián)性與合理性。例如，權(quán)利人主張的研發(fā)成本、預(yù)期利潤(rùn)或市場(chǎng)損失，是否與被告人的具體侵權(quán)行為直接對(duì)應(yīng)，是否存在重復(fù)計(jì)算、推定過度或?qū)⒄Ｊ袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)因素納入損失范圍的情形。對(duì)于明顯缺乏客觀依據(jù)的損失測(cè)算，應(yīng)通過財(cái)務(wù)證據(jù)、行業(yè)數(shù)據(jù)或?qū)I(yè)意見予以反駁，從而動(dòng)搖“情節(jié)嚴(yán)重”的成立基礎(chǔ)，阻斷案件進(jìn)入刑事評(píng)價(jià)的關(guān)鍵門檻。

結(jié)語

商業(yè)秘密作為企業(yè)核心創(chuàng)新成果與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要載體，其刑事保護(hù)既關(guān)乎權(quán)利人合法權(quán)益的精準(zhǔn)救濟(jì)，也影響市場(chǎng)主體的行為邊界與創(chuàng)新活力。本系列文章從商業(yè)秘密構(gòu)成要件、侵權(quán)認(rèn)定、損失核算、司法鑒定到抗辯路徑，層層遞進(jìn)梳理核心規(guī)則和裁判邏輯，既立足現(xiàn)行法律規(guī)定、司法實(shí)踐，又聚焦案件辦理中的實(shí)操難點(diǎn)，旨在為企業(yè)搭建商業(yè)秘密合規(guī)保護(hù)體系，也為相關(guān)主體應(yīng)對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)提供兼具理論支撐與實(shí)踐價(jià)值的指引。

商業(yè)秘密保護(hù)的法治實(shí)踐將始終伴隨技術(shù)迭代、市場(chǎng)演進(jìn)而不斷完善，新場(chǎng)景、新問題的出現(xiàn)也對(duì)法律適用和實(shí)務(wù)操作提出更高要求。未來，商業(yè)秘密保護(hù)的邊界與路徑仍需在理論和實(shí)踐的互動(dòng)中持續(xù)探索、優(yōu)化。

王馨仝，北京市京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，曾在英國(guó)倫敦國(guó)際刑事、國(guó)際商事大律師事務(wù)所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會(huì)涉外委員會(huì)副主任，北京市公益法和法律援助委員會(huì)副主任，北京市法學(xué)會(huì)犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)員，法制日?qǐng)?bào)律師專家?guī)炻蓭?，西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)技能培訓(xùn)項(xiàng)目導(dǎo)師，曾作為北京市京都律師事務(wù)所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級(jí)研修班”集訓(xùn)。著有《說服法庭：訟辯高手進(jìn)階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護(hù)教程》涉外刑事案件的辯護(hù)一章，北京大學(xué)出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國(guó)際和國(guó)內(nèi)刑事訴訟經(jīng)驗(yàn)，深耕重大復(fù)雜經(jīng)濟(jì)犯罪、涉外刑事訴訟、職務(wù)犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪白領(lǐng)犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，所代理的多起案件取得了良好的辯護(hù)效果。

湯絮，北京市京都律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院本科生。