（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經(jīng)濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目 錄

一、一則無罪案例

二、非法集資案“非法性”的認定依據(jù)

三、民間融資vs銀行貸款

四、如何理解范圍小，人數(shù)少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

五、結(jié)語

正 文

在非法集資案件的審理中，一個核心爭議常在于如何認定其“非法性”。尤其當融資行為涉及人數(shù)有限、范圍較小，且?guī)в忻黠@民事交易特征時，是否仍應(yīng)被定性為犯罪？本文將結(jié)合真實案例與法律規(guī)定，探討這一司法實踐中的分界。

一、一則無罪案例

從入庫案例“陳某紅非法吸收存款、非法經(jīng)營、合同詐騙案”（以下簡稱“入庫案例”）談起。該案基本事實為：2014年開始，被告人陳某紅以高額利息為誘餌，采取“口口相傳”的方式，向尹某榮、申某忠、張某、周某彤、翁某健等12名不特定對象吸收存款，經(jīng)統(tǒng)計其吸收存款約370萬元。至案發(fā)前，尚有約170萬元本金未歸還（非法經(jīng)營事實、合同詐騙事實略）。

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院判決不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

判決理由認為，本案不構(gòu)成非吸，是因為傳播范圍具有封閉性、對象具有特定性。除此以外，該案部分借款具備典型的民事屬性：如申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過第三方平臺借貸，表現(xiàn)出較為典型的民間借貸舉債的特點，無論從形式上、還是實質(zhì)上都應(yīng)屬于民事法律所調(diào)整的范圍，而不應(yīng)由刑法予以調(diào)整。

入庫案例認為，有些舉債從形式上和實質(zhì)上應(yīng)屬于民事法律調(diào)整的范圍。對于這些民間融資，屬于民事法律調(diào)整的范圍，不應(yīng)作為犯罪處理。將本應(yīng)由民事法律調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系一概納入刑事法律調(diào)整的范圍，實質(zhì)是刑事法律擴張，干擾正常的民事關(guān)系。如果一概不認可民間合同的效力，違背了常理。

該判決傳遞出一個明確信號：并非所有民間融資都是非法集資。在非法集資刑事案件中，這就提出了“非法性”的邊界問題。

二、非法集資案“非法性”的認定依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《司法解釋》）規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”即為“非法性”。

司法實踐中對“違反國家金融管理法律規(guī)定”最廣泛援引的依據(jù)是《商業(yè)銀行法》。比如案例“蘇某明等人非法吸收公眾存款案”（2023-04-1-113-003）認為，“根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，需經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。因此，該案實質(zhì)是借用合法經(jīng)營的形式從事銀行業(yè)務(wù)，未經(jīng)批準，具有“非法性”。

司法實務(wù)中，將《商業(yè)銀行法》作為認定民間融資具有“非法性”的依據(jù)有其內(nèi)在的不足。有些民間融資涉及人數(shù)少、范圍小，融資人為了正常生產(chǎn)經(jīng)營，未從正規(guī)金融機構(gòu)借貸，轉(zhuǎn)而向親友、同事、商業(yè)伙伴等借貸。過程中，也有可能其親友、同事、商業(yè)伙伴另從其他人籌措資金。實際情況是，融資人還真的可能知情，有默許，認可。

這種情況一概認定“非法性”，打擊了健康的民間金融。

三、民間融資vs銀行貸款

民間融資自古有之。在健康的市場經(jīng)濟環(huán)境下，民間融資系銀行金融業(yè)的有益補充。民間借貸的對象為親友、同事、商業(yè)伙伴等特定關(guān)系人，而非社會不特定公眾。封閉傳播?，通過“口口相傳”方式在特定關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)傳播，未借助公開媒介擴散。另外就是具有民事屬性?，雙方簽訂借款協(xié)議并明確約定利息、還款期限，這是民間借貸的特征。

入庫案例提及，申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過第三方平臺借貸。既然賀某通過第三方平臺借貸，正常來說，雙方的關(guān)系就不會那么近。說成是“特定對象”就顯得有些勉強。

入庫案例將其出罪，不追究刑事責任，實際上是在非法集資的“非法性”和民間舉債之間作了一個分界。

四、如何理解范圍小，人數(shù)少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

范圍小，人數(shù)少，相較于“對象特定”，其實是類似的意思。但是“以范圍小”取代“特定”有實務(wù)中的好處。

因為對象“特定”界定起來有時候比較困難。所以這里的“范圍小”是“對象特定”的補充，而不是取代《司法解釋》的標準。比如有的案件中，業(yè)務(wù)員在先前業(yè)務(wù)中形成了理財委托人群體。這些人和業(yè)務(wù)員已經(jīng)形成了固定的業(yè)務(wù)關(guān)系，建立了個人信任。這個時候在本案，是不是也認為是“不特定對象”？考慮到信任關(guān)系形成的事實發(fā)生在多年以前，以前的公開宣傳以及在不特定的環(huán)境中“捕撈”形成特定的群組，跟本案發(fā)生的時間不一致。

如果認定是不特定的社會公眾，其公開宣傳以及對象不特定的犯罪行為發(fā)生在以前。在本案中，實際上這些人群已經(jīng)“特定”了。所以，本節(jié)提出一個概念，認為是“范圍小”或者“小范圍”的民間融資行為，屬于民事法律調(diào)整的范圍。

由此跟非法吸收公眾存款罪的大范圍公開宣傳、推廣，以及明知大范圍擴散吸收資金的信息不加阻止相區(qū)別。

這就是范圍小，人數(shù)少，具有明顯民事屬性的民間融資行為與非法吸收公眾存款罪的分界。

五、結(jié)語

一個經(jīng)得起歷史檢驗的判決離不開法官的社會責任、忠誠、擔當，也離不開法官的創(chuàng)造性。入庫案例“陳某紅非法吸收存款、非法經(jīng)營、合同詐騙案”對民間金融和非法集資的分界作了積極的探索。根據(jù)最高人民法院的規(guī)程，入庫案例對類案審判具有參考示范價值。我們從入庫案例談起，分析得出結(jié)論，在非法集資的非法性和民間融資行為之間有一個分界。

民間融資行為的形式多樣，包括投資關(guān)系和民間借貸關(guān)系，也包括名為投資、實為借貸（認可固定利息）的混合關(guān)系。充滿活力的民間金融是正規(guī)金融的有益補充。對民間金融的認可對社會經(jīng)濟穩(wěn)定、發(fā)展具有重要意義。

本文為刑事辯護律師實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)，僅代表個人觀點。歡迎指正交流。（END）

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