「問題的提出」

《勞動(dòng)爭議司法解釋二》實(shí)施后，要二倍工資變得更難了嗎？如何理解第七條規(guī)定？

「法律解答」

先看法條。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《勞動(dòng)爭議司法解釋二》”）第七條　勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；
（二）因勞動(dòng)者本人故意或者重大過失未訂立的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

再來看一下過去對此的規(guī)定。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。

《勞動(dòng)爭議司法解釋二》第七條明確了用人單位無需支付的具體情形。在這一層面上，原來的規(guī)則明確了用人單位無需支付需要采取的適當(dāng)措施，即必須及時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這里的及時(shí)在第二款規(guī)定中明確為一個(gè)月內(nèi)?？梢?，《勞動(dòng)爭議司法解釋二》一定程度上改變了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條的處理規(guī)則。

那么是否意味著只要用人單位能夠證明符合《勞動(dòng)爭議司法解釋二》第七條情形，就可以一概不用支付勞動(dòng)者二倍工資差額？

補(bǔ)充說（否定觀點(diǎn)）：司法解釋由最高人民法院、最高人民檢察院制定，性質(zhì)上屬于對法律的解釋，效力低于法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)。而《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》是行政法規(guī)。因此，司法解釋是對原規(guī)則的補(bǔ)充和明確。故而，用人單位即便有證據(jù)證明存在《勞動(dòng)爭議司法解釋二》的情形，也需要受到一個(gè)月的限制。

改變說（肯定觀點(diǎn)）：《勞動(dòng)爭議司法解釋二》明確的情形有超過一個(gè)月的可能，例如發(fā)生不可抗力的，需要等不可抗力情形消失，而勞動(dòng)者故意或重大過失則意味著勞動(dòng)者對不簽訂勞動(dòng)合同是明知的，只要用人單位具有簽訂勞動(dòng)合同的初步意思表示、明確告知?jiǎng)趧?dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同的法律后果，在雙方均具有繼續(xù)履行勞動(dòng)合同意思表示的情況下，法律不應(yīng)橫加予以干涉，從而保障和諧有序的用工關(guān)系。故而用人單位的證據(jù)不應(yīng)受到一個(gè)月的限制。

顯然，補(bǔ)充說的觀點(diǎn)更具有合理性。倘若打破法律效力位階，無疑會損害司法權(quán)威。而且法律規(guī)定一個(gè)月的緩沖期亦是要求用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同的必要性，符合立法目的，已被司法實(shí)踐所認(rèn)可。若采納改變說無疑會破壞一個(gè)月的緩沖期，不利于促進(jìn)用人單位及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，還會給用人單位留下事后可以補(bǔ)強(qiáng)、偽造證據(jù)的可能，存在一定道德隱患。

實(shí)踐中到底會采納何種觀點(diǎn)，需要根據(jù)具體案情以及地方理解與適用司法解釋的情況作出綜合判斷，筆者在這拋磚引玉希望引起重視。倘若采納補(bǔ)充說，顯然無法得出主張二倍工資變難得情況，若采納改變說，則可以得出相反的結(jié)論。