作者 | 陳興良，北京大學(xué)博雅講席教授 來(lái)源 | 本文首發(fā)于《法律科學(xué)》。轉(zhuǎn)自燕大元照

刑法學(xué)是法學(xué)中的顯學(xué)，它以刑法規(guī)范與刑法理念作為研究對(duì)象，在一個(gè)國(guó)家的法治建設(shè)中具有舉足輕重的地位。因此，刑法學(xué)的命運(yùn)是和國(guó)家的法治進(jìn)程緊密相關(guān)的：法治亡，則刑法學(xué)亡；法治興，則刑法學(xué)興。自1949年共和國(guó)建立以來(lái)，我國(guó)的法治經(jīng)歷了一個(gè)從滲遭廢棄到恢復(fù)重建的歷史性轉(zhuǎn)折。相應(yīng)地，我國(guó)刑法學(xué)也呈現(xiàn)出一個(gè)向死而生的演變軌跡。本文以刑法學(xué)的死與生為主題，展開對(duì)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)史的考察。

一、從清末到民國(guó)：刑法學(xué)的艱難初創(chuàng)

1764年被稱為是近代刑法學(xué)的元年，這一年意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞出版了《論犯罪與刑罰》一書，標(biāo)志著近代刑法學(xué)的正式誕生。當(dāng)然，作為一門規(guī)范學(xué)科的確立，則應(yīng)追溯到德國(guó)著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈1801年出版《德國(guó)刑法教科書》。

我國(guó)近代刑法學(xué)的發(fā)韌，以清末沈家本主持的法律改革為契機(jī)。在此以前，中華法系綿延數(shù)千年，至公元7世紀(jì)《唐律》而達(dá)致成熟，此后《宋刑統(tǒng)》、《明大誥》、《大清律》一脈相傳，其律均以刑法內(nèi)容為主，世稱刑律。我國(guó)古代以刑律為研究對(duì)象，形成了律學(xué)。因此，律學(xué)是我國(guó)古代的刑法學(xué)。及至清末，中華法系傳統(tǒng)為之中斷，引入了大陸法系的法律體系，制定了近代意義上的刑法，律學(xué)也隨之而轉(zhuǎn)變?yōu)榉▽W(xué)，我國(guó)的近代刑法學(xué)藉此而產(chǎn)生。我國(guó)學(xué)者在論及我國(guó)近代刑法學(xué)的誕生時(shí)指出：

中國(guó)近代刑法學(xué)的理論體系以及其概念術(shù)語(yǔ)，基本上都來(lái)自日本。如中國(guó)最早一批刑法教科書、由熊元翰編輯的《刑法總則》和《刑法分則》，都是編譯自岡田朝太郎的教材；中國(guó)第一部近代刑法典1911年《大清新刑律》不僅將日本1907年刑法典的體系、制度和原則輸入國(guó)內(nèi)，而且也將刑法學(xué)科中的基本概念和術(shù)語(yǔ)引入了中國(guó)，成為中國(guó)近代刑法學(xué)用語(yǔ)的基礎(chǔ)。

刑法學(xué)是以刑法為研究對(duì)象的，研究對(duì)象的改變直接影響理論形態(tài)，甚至導(dǎo)致某種理論的顛覆。在我國(guó)清末，從律學(xué)到刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型，就是以古代刑律的終結(jié)，大陸法系刑法的引人為背景的。我國(guó)古代的律學(xué)并沒有形成具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的理論體系，而是對(duì)律文的語(yǔ)義分析，是以釋律、解律為核心內(nèi)容的。例如在清代律學(xué)的代表作之一的《讀律佩觿》一書中，作者王明德對(duì)“律母”與“律眼”的歸納說(shuō)明就是律學(xué)精要之所在。在《讀律佩觿》一書的點(diǎn)校說(shuō)明中，何勤華教授指出：

《讀律佩觿》對(duì)“律母”和“律眼”的闡述，也是富有特色的?！奥赡浮?，是指以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若八個(gè)字，它們對(duì)人們學(xué)習(xí)法律非常重要，所以在明清的律學(xué)著作，如高皋等刊《明律集解附例》、王肯堂撰《律例重箋釋》等都載有“八字之義”，但解釋都十分簡(jiǎn)略。只有王明德的《讀律佩觿》一書對(duì)其作了進(jìn)一步闡述，極為詳細(xì)，也甚為深刻?！奥裳邸?，則是王明德的創(chuàng)造，是《讀律佩觿》一書與其他律學(xué)著作不同的很有特色的部分。這里，王明德所說(shuō)的“律眼”，實(shí)際上是他認(rèn)為在整個(gè)法律體系中比較重要的一些關(guān)鍵詞，與前面八個(gè)“律母”相對(duì)，如例、雜、但、并、依、從、從重論、累減、送減、得減、罪同、同罪、并贓論罪、折半科罪、坐贓致罪，坐贓論、六贓圖、收贖等。王明德對(duì)“律眼”的闡述，后來(lái)成為中國(guó)古代律學(xué)的精華之一。

從“律母”與“律眼”可以明顯地看出，我國(guó)古代律學(xué)具有文理闡釋的性質(zhì)，可以說(shuō)是一種法律語(yǔ)言學(xué)。律學(xué)對(duì)語(yǔ)言的依附性的特點(diǎn)，一方面使它具有應(yīng)用性，另一方面也使它受到律文、甚至語(yǔ)言的桎梏。一旦語(yǔ)言發(fā)生重大變更，則律學(xué)賴以依存的基礎(chǔ)全然喪失，從而導(dǎo)致律學(xué)的消亡。而律文與語(yǔ)言的翻天覆地變化，在清末同時(shí)出現(xiàn)，此乃我國(guó)三千年未有之變局。

就律文的變更而言，清末修律的主旨就是制定新法取代舊律。雖然初衷是改重為輕，通過(guò)修訂法律，收回治外法權(quán)，實(shí)現(xiàn)變法自強(qiáng)。但修法的結(jié)果是法律結(jié)構(gòu)的根本性變動(dòng)，修成《大清新刑律》，雖未及施行，清朝即告滅亡。但此后的《暫行新刑律》、《中華民國(guó)刑法》無(wú)不以《大清新刑律》為摹本，《大清新刑律》可以說(shuō)是我國(guó)近代刑法的肇始?！洞笄逍滦搪伞芳啊稌盒行滦搪伞芬呀?jīng)偏離了中華法系傳統(tǒng)，而深受外國(guó)法制，尤其是日本刑法的影響。而且，律文的變遷同時(shí)也必然帶來(lái)有關(guān)刑法理論的變化。因此，隨著日本刑法對(duì)清末修律的影響，日本刑法理論也被引入我國(guó)。對(duì)此，陳子平教授指出：

大清新刑律與暫行新刑律，不僅深受當(dāng)時(shí)日本刑法典之影響，更為新刑律起草人岡田朝太郎氏個(gè)人之獨(dú)特見解所左右，而從其刑法理論之主張以觀，多少可推知是搖擺于主觀主義與客觀主義刑法思想之間。不過(guò)，當(dāng)時(shí)（暫行新刑律初期）之刑法理論，皆為岡田朝太郎之見解所支配，學(xué)說(shuō)亦幾乎以其見解為依歸，例如當(dāng)時(shí)之用書，有刑法總論〔法政叢編第六種上，湖北法政編輯社，光緒三十二年（1906年）出版〕、刑法總論〔法政講義第一集第八冊(cè)，李維鈺編，光緒三十三年（1907年）出版〕等版本，皆以岡田氏于北京法律學(xué)堂之講授內(nèi)容為主，而后期雖依然受其影響，卻以日本牧野英一氏之近代學(xué)派主觀主義理論為基礎(chǔ)所著之“中華刑律論”（民國(guó)十五、十六年），算是引進(jìn)日本刑法理論之發(fā)端。

而近代日本刑法學(xué)又是繼受德國(guó)刑法學(xué)的結(jié)果。日本古代刑法，深受我國(guó)法制的影響。在明治維新以后，日本1880年的刑法深受德國(guó)影響，是在德意志刑法學(xué)的影響下制定的。而1910年頒布的《大清新刑律》則是繼受日本1907年刑法的產(chǎn)物，也可以說(shuō)是間接地繼受了德國(guó)刑法。德日刑法以及刑法學(xué)，成為我國(guó)近代刑法及刑法學(xué)的摹本。

法條是以語(yǔ)言為載體的，在不同國(guó)家之間如果語(yǔ)言是完全不同的，則對(duì)他國(guó)的法律的繼受，亦須將他國(guó)的語(yǔ)言譯為本國(guó)的語(yǔ)言。但中日之間的關(guān)系十分特殊，從歷史上來(lái)說(shuō)，日本繼受中國(guó)法，從法例到律條無(wú)不模仿，并且在日本刑法中直接采用漢字。在日本轉(zhuǎn)而繼受歐洲大陸法系以后，仍然使用漢字翻譯有關(guān)律文。而當(dāng)近代中國(guó)從日本引入近代刑法的時(shí)候，受惠于漢字，幾乎在不必翻譯的情況下，直接采取拿來(lái)主義。例如我國(guó)近代學(xué)者黃遵憲在1887年完成的《日本國(guó)志》一書中包含《刑法志》的內(nèi)容，即是對(duì)日本1880年《治罪法》和《刑法》（《舊刑法》）的譯述，因此黃遵憲是第一個(gè)輸入日本法的中國(guó)人。黃遵憲把日本刑法條文中采用漢字表述的術(shù)語(yǔ)概念不經(jīng)翻譯，直接采用。這些用語(yǔ)沿用至今，成為我國(guó)刑法的主要詞匯來(lái)源，甚至匯入我國(guó)語(yǔ)言體系，成為通用語(yǔ)言。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者指出：

語(yǔ)言文字是文化、學(xué)說(shuō)的載體。由語(yǔ)言文字組成的法律概念，既是法的構(gòu)成要素，也是法學(xué)學(xué)術(shù)的基石，我們的先人以其豐富的創(chuàng)造力，構(gòu)筑了整套古代法學(xué)概念，從而使中華法系成為世界主要法系之一。但是，進(jìn)入近代以后，我們的近代先輩由于受各種條件的限制，在法言法語(yǔ)的創(chuàng)造上，沒有給我們留下多少東西。中國(guó)近代法學(xué)的起步，向同文之國(guó)日本拿取現(xiàn)成的詞匯概念。黃遵憲是第一個(gè)拿來(lái)主義者，《日本國(guó)志·刑法志》是第一部拿來(lái)主義譯著。但是，他所拿來(lái)的僅僅是刑法和刑事訴訟審判方面的詞匯概念，而且，因日本的《治罪法》和舊《刑法》是第一部依照西法而制定的新法，有些詞匯概念尚未凝固定型。因此，這方面的拿來(lái)，也還有待以后的進(jìn)一步完整和定型。

在引入日本刑法時(shí)，雖然采用的是漢字，但與漢字的本義已經(jīng)完全不同，被賦予了新意。 即使是刑法一詞，也是從日本傳入的。 “刑法”一詞在中國(guó)古代出現(xiàn)得很早，《國(guó)語(yǔ)·晉語(yǔ)八》云： “端刑法，輯訓(xùn)典，國(guó)無(wú)奸民。 ”在班固著《漢書》中，卷二十三的標(biāo)題就是“刑法志第三”。 中國(guó)古代的“刑法”，實(shí)際上是包括整個(gè)法律的內(nèi)涵的。 因此，在清末修律制定刑法典時(shí)，使用的都是“刑律”，如《大清新刑律》、《暫行新刑律》等。 中國(guó)近代“刑法”一詞是沈家本組織修訂法律館人員翻譯外國(guó)刑法典及著作時(shí)從日本引進(jìn)的。 直到中華民國(guó)1928年刑法制定時(shí)，才正式采用“刑法”一詞作為法律名稱，一直延續(xù)至今。 由此可見，從日本引入的采用漢字表達(dá)的法律概念，已經(jīng)完全有別于古代刑律，解釋對(duì)象發(fā)生了重大變化，以解釋為使命的律學(xué)是以古代刑律的術(shù)語(yǔ)概念為解釋對(duì)象，它對(duì)于新法的解釋功能不復(fù)存在。

更為致命的是稍后興起的新文化運(yùn)動(dòng)：改文言文為白話文，刑法的表意文字發(fā)生了一場(chǎng)革命，由此波及法學(xué)，使我國(guó)古代律學(xué)的經(jīng)世致用功能徹底消亡。我國(guó)的象形文字源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但在其形成以后逐漸與口語(yǔ)相脫節(jié)，形成書面用語(yǔ)，這就是所謂文言文。文言文被廣泛地適用于詩(shī)詞格式等文學(xué)創(chuàng)作，更是官方交流的語(yǔ)言工具，刑律也是采用這種語(yǔ)言表達(dá)的，并且形成了獨(dú)特的格式。文言文較難讀懂，只有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格正規(guī)的語(yǔ)言訓(xùn)練才能掌握這種文字。對(duì)于絕大多數(shù)未受教育的社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，文言文是一種知識(shí)的障礙。在清末民初，新文學(xué)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌，其中較為激進(jìn)的一些學(xué)者甚至主張廢除漢字，改采拼音文字，實(shí)現(xiàn)所謂“言文一致”。廢除漢字，則可能使中國(guó)文化走向滅亡，其主張不足以采用。退而求其次，另一些學(xué)者提出以白話文取代文言文，這就是所謂白話文運(yùn)動(dòng)。主張白話文之最有力者，例如胡適先生，把文言文稱為“死”的文字，而把白話文稱為“活”的文字。胡適先生指出：

今日之文言文乃是一種半死的文字，今日之白話是一種活的語(yǔ)言。白話不但不鄙俗，而且甚優(yōu)美適用。白話并非文言文之退化，乃是文言之進(jìn)化。白話可以產(chǎn)生第一流文學(xué)，已產(chǎn)生小說(shuō)、戲劇、語(yǔ)錄、詩(shī)詞，此四者皆有史可證。白話的文學(xué)為中國(guó)數(shù)千年來(lái)僅有之文學(xué)；其非白話文學(xué)，皆不足與于第一流文學(xué)之列。

白話文運(yùn)動(dòng)取得了重大成就，逐使我國(guó)書面語(yǔ)與口頭語(yǔ)合而為一，對(duì)于文化傳播與教育普及功不可沒。然，正是白話文運(yùn)動(dòng)，使文言文成為一種古代漢語(yǔ)，與現(xiàn)代漢語(yǔ)相對(duì)立。換言之，文言文有別于口語(yǔ)，但并不能說(shuō)是一種死的語(yǔ)言，而是活在另一個(gè)世界的語(yǔ)言，它與白話文作為一種生活中的口頭語(yǔ)是不同的。正是白話文運(yùn)動(dòng)，才真正使文言文成為一種死的語(yǔ)言。白話文運(yùn)動(dòng)的后果并不局限于文學(xué)，而且對(duì)法律也產(chǎn)生了深刻的影響。時(shí)逢世代更替，中國(guó)古代刑律被廢棄，德日刑法體例之引入。又遭遇白話文運(yùn)動(dòng)，使刑律的絕大部分采用文言文表達(dá)的法條不能再用，而改為貼近白話文的法條表達(dá)方式。這一變化，給以律文為解釋對(duì)象的律學(xué)帶來(lái)致命的打擊?？梢哉f(shuō)，我國(guó)近代刑法學(xué)是另立爐灶，重新開張。從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)近代刑法學(xué)并非中學(xué)而實(shí)乃西學(xué)。

在整個(gè)民國(guó)時(shí)期，我國(guó)刑法學(xué)都是圍繞著刑法注釋而展開的，這里的刑法是指1928年和 1935年新舊更迭的兩部民國(guó)刑法。正是在這一過(guò)程中，逐漸形成民國(guó)刑法學(xué)的基本框架，例如民國(guó)學(xué)者王覲指出：

研究犯罪及刑罰原理原則，加以系統(tǒng)的說(shuō)明者，日刑法學(xué)。學(xué)也者，自復(fù)雜現(xiàn)象之中，取共同點(diǎn)，發(fā)見共通之要素，以得秩序的知識(shí)為目的者也。刑法學(xué)，亦學(xué)之一種，故其趣旨亦同，惟刑法學(xué)的任務(wù)，以現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，考究其對(duì)于犯罪與刑罰所適用之原則，此自然法學(xué)派以發(fā)見古今不變完全理想的刑法為主眼，謂現(xiàn)行刑法不完全，而以理想的刑法，評(píng)判刑法之是非者，自不在刑法學(xué)范圍之內(nèi)。至若研究現(xiàn)行刑法，指摘其缺點(diǎn)，為立法者異日修改刑法之資料，固研究刑法學(xué)者所應(yīng)有之責(zé)任，不過(guò)非刑法學(xué)之主要目的而已。

對(duì)于現(xiàn)行刑法加以科學(xué)的研究者，日刑法學(xué)。刑法學(xué)中所當(dāng)研究之范圍，即刑法之范圍，刑法范圍，因刑法意義之不同而有異，故刑法學(xué)之范圍，亦依刑法意義而定之。從以上王艦對(duì)刑法學(xué)的界定來(lái)看，偏重于解釋刑法學(xué)是毫無(wú)疑問(wèn)的，這與律學(xué)的傳統(tǒng)可謂一脈相傳。其間重大的區(qū)別在于：律學(xué)實(shí)際上是語(yǔ)義學(xué)，過(guò)于倚重于刑法的語(yǔ)言分析。而刑法學(xué)則是規(guī)范學(xué)，對(duì)刑法采用規(guī)范分析的方法，從而完成了刑法研究方法的重大轉(zhuǎn)變。例如，在中國(guó)古代刑律中，雖然在春秋時(shí)期，商鞅改法為律，改變了以刑統(tǒng)罪的傳統(tǒng)法典結(jié)構(gòu)，采取罪刑分立，為構(gòu)建刑法體系奠定了基礎(chǔ)。但中國(guó)古代刑律始終采取刑先罪后的法典敘述模式，并且在總則性規(guī)定中并沒有犯罪的一般概念。罪名都是具體的，都被規(guī)定在分則性條文之中。作為對(duì)刑律解釋的律學(xué)，并未形成犯罪的一般理論。這種狀況，在民國(guó)刑法學(xué)中有了根本性的變化。民國(guó)刑法學(xué)除了具有概論性質(zhì)的刑法論以外，其總論分為犯罪論與刑罰論兩個(gè)部分。在犯罪論中，首當(dāng)其沖的是犯罪概念（亦稱犯罪之觀念）。例如民國(guó)學(xué)者陳瑾昆將刑法上的犯罪定義為：刑法所規(guī)定應(yīng)以刑罰制裁之有責(zé)并違法行為，由此而將犯罪的意義分解為以下四項(xiàng)：（一）犯罪為行為（Handlung)（二）犯罪為刑法所規(guī)定應(yīng)以刑罰制裁之行為。（三）犯罪為有責(zé)行為（SchuldhafteHandlung)。（四）犯罪為違法行為（Re-chtswidriseHandlung)。以上對(duì)犯罪意義的揭示，涉及犯罪的違法性、有責(zé)性、應(yīng)受刑罰懲罰性等特征，較為科學(xué)地闡明了犯罪的法律性質(zhì)，也為建構(gòu)犯罪要件，即犯罪構(gòu)成體系提供了根據(jù)。

將民國(guó)刑法學(xué)提高到一個(gè)法理水平的是民國(guó)時(shí)期著名學(xué)者蔡樞衡教授。蔡樞衡教授在一定程度上超越了注釋刑法學(xué)，將刑法學(xué)上升到刑法哲學(xué)的層面，當(dāng)然這與蔡樞衡教授所具有的法理素養(yǎng)是相關(guān)的。蔡樞衡教授提出了刑法學(xué)品格的命題，主張刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)追求超出以條文之解釋為滿足的境界，使中國(guó)刑法學(xué)成為表現(xiàn)獨(dú)立自主的中華民族自我的刑法學(xué)。蔡樞衡教授指出：

現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)—從而刑法學(xué)的主體，第一必須接受了人類社會(huì)和認(rèn)識(shí)歷史至昨日為止的一切遺產(chǎn)。在某種意義上，十九世紀(jì)社會(huì)歷史的成果是哲學(xué)和科學(xué)之統(tǒng)一；自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)之統(tǒng)一。法學(xué)、刑法學(xué)、與科學(xué)以及哲學(xué)的關(guān)系是全體和部分的關(guān)系，也是一般和特殊的關(guān)系。這種關(guān)系使法學(xué)—從而刑法學(xué)和其他一切科學(xué)并哲學(xué)，直接間接地保有內(nèi)在的關(guān)系。

當(dāng)然，蔡樞衡教授時(shí)運(yùn)不濟(jì)并沒有完成其創(chuàng)造中國(guó)刑法學(xué)體系的使命，其《刑法學(xué)》一書設(shè)想分為四編：第一編的緒論，內(nèi)容是關(guān)于幾個(gè)基本范疇的敘述。第二編說(shuō)明各種特別構(gòu)成要件，大體相當(dāng)于通行的刑法各論一部分。第三編構(gòu)成一個(gè)最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大體相當(dāng)于通行的犯罪總論中的一部分。第四編說(shuō)明刑事處分制度（刑罰及保安處分）。事實(shí)上，蔡樞衡教授只完成了第一編。后三編未及寫作，民國(guó)的命運(yùn)發(fā)生了歷史性的轉(zhuǎn)折。盡管如此，蔡樞衡教授的批判與反思精神是十分突出的，例如蔡樞衡教授深刻地揭示了中國(guó)近代法及法學(xué)的次殖民性質(zhì)，指出：

法之次殖民性質(zhì)是中國(guó)數(shù)十年來(lái)的新法與生俱來(lái)的屬性，這個(gè)屬性和中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)之次殖民地性質(zhì)是一脈相通的。中國(guó)法學(xué)不能發(fā)現(xiàn)—至少是沒有發(fā)現(xiàn)中國(guó)法律固有的屬性。今日中國(guó)法學(xué)之總體，直為一幅次殖民地風(fēng)景圖。

蔡樞衡教授為我們生動(dòng)地描繪了民國(guó)時(shí)代中國(guó)對(duì)外國(guó)法及法學(xué)，包括刑法學(xué)的移植，也可以說(shuō)是被殖民所帶來(lái)的對(duì)中國(guó)具有理想的學(xué)人的沖擊、反思與選擇。盡管如此，民國(guó)刑法學(xué)取得的重要成就還是值得充分肯定的，回顧這段歷史，仍然使我們這些后學(xué)領(lǐng)略前賢在中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展初期學(xué)術(shù)探索的勇氣，令人肅然起敬。對(duì)于民國(guó)刑法學(xué)這段歷史，我國(guó)學(xué)者作了以下中肯的評(píng)價(jià)，可以作為這部分歷史敘述的一個(gè)總結(jié)：

民國(guó)時(shí)期是二十世紀(jì)中國(guó)現(xiàn)代刑法學(xué)史上的一個(gè)非常重要的歷史時(shí)期。正是通過(guò)民國(guó)時(shí)期刑法學(xué)家的引進(jìn)、譯介和發(fā)展大陸法系刑法制度和刑法學(xué)說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)代刑法學(xué)的體系才初步形成，并在許多刑法學(xué)基本理論問(wèn)題的研究上取得了相當(dāng)?shù)某删?。民?guó)時(shí)期的刑法學(xué)是二十世紀(jì)刑法學(xué)的重要組成部分?；仡櫄v史，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)研究成果給予應(yīng)有的重視和全面評(píng)價(jià)，而不應(yīng)當(dāng)漠視甚至談忘這一段歷史。否則，我們時(shí)下的刑法學(xué)研究可能無(wú)形中重復(fù)著前人所已經(jīng)研究過(guò)的問(wèn)題，甚至重復(fù)探討前人已經(jīng)研究并且形成共識(shí)的問(wèn)題，而表現(xiàn)出對(duì)中國(guó)刑法學(xué)自己的歷史的無(wú)知。但民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)也存在明顯的缺憾。民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)的整體品格表現(xiàn)為典型的“移植刑法學(xué)”，對(duì)西方主要是大陸法系德國(guó)、日本的刑法學(xué)說(shuō)，不加分析和批判，不經(jīng)中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的證明，即盲目地全盤予以移植照搬。

二、共和國(guó)的前30年：刑法學(xué)的由生而死

對(duì)于具有60歷史的共和國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，清末刑法改革引人大陸法系刑法學(xué)，在此基礎(chǔ)之上發(fā)展起來(lái)的民國(guó)刑法學(xué)，可以說(shuō)是一段“前史”。

20世紀(jì)50年代初期，是共和國(guó)刑法學(xué)的草創(chuàng)時(shí)期，這個(gè)時(shí)期是以廢除舊法觀點(diǎn)，引人蘇俄刑法學(xué)為特征的，由此而使我國(guó)刑法學(xué)蘇俄化與政治化，并使民國(guó)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，如同以民國(guó)《六法全書》為基本框架的法統(tǒng)一樣，雖然為之中斷。我國(guó)學(xué)者在總結(jié)這一時(shí)期的刑法學(xué)研究特點(diǎn)時(shí)指出：

這個(gè)時(shí)期刑法學(xué)研究的特點(diǎn)之一是批判剝削階級(jí)舊法觀點(diǎn)，引入蘇聯(lián)刑法理論，建立社會(huì)主義刑法學(xué)。1952年開展司法改革運(yùn)動(dòng)，對(duì)剝削階級(jí)的舊法觀點(diǎn)進(jìn)行了較為徹底的批判，馬克思主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法開始在刑法學(xué)研究中得以運(yùn)用。例如，把馬克思主義的階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)運(yùn)用于犯罪現(xiàn)象研究，揭示了犯罪的階級(jí)本質(zhì)；以馬克思主義哲學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的原理為指導(dǎo)來(lái)研究刑法中的因果關(guān)系問(wèn)題，為我國(guó)社會(huì)主義刑法學(xué)的建立開辟了道路。在這一時(shí)期，我國(guó)的刑法學(xué)研究還大量介紹和引進(jìn)了蘇聯(lián)的刑法學(xué)理論，這對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)的建立也起到了重要的借鑒作用。當(dāng)然，從另外一個(gè)意義上說(shuō)，在否定舊法觀點(diǎn)的同時(shí)，把歷史上的刑法學(xué)理論也予以全盤否定，因而割斷了歷史聯(lián)系，這種歷史虛無(wú)主義是不利于刑法學(xué)研究發(fā)展的。同時(shí)，在大量引入蘇聯(lián)刑法理論的教條主義傾向，在一定程度上妨礙了具有中國(guó)特色的刑法學(xué)理論體系的建立。

在以上論述中，廢除舊法理論與引入蘇俄刑法學(xué)是互相聯(lián)系的兩個(gè)環(huán)節(jié)。尤其是我國(guó)刑法學(xué)的蘇俄化，并以此取代民國(guó)刑法學(xué)時(shí)期的德日化，這是一個(gè)重大的轉(zhuǎn)變。因此，20世紀(jì)50年代初，對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，是一個(gè)舊時(shí)代的結(jié)束，一個(gè)新階段的肇始，由此而使中國(guó)近代刑法學(xué)活生生地分割為兩個(gè)互不相關(guān)的時(shí)期。

我國(guó)刑法學(xué)的蘇俄化，當(dāng)然是以政治上的蘇俄化為前提的，體現(xiàn)了以俄為師的國(guó)家政治立場(chǎng)的取向。我國(guó)刑法學(xué)的蘇俄化，同時(shí)也使刑法學(xué)打上了深刻的政治烙印，我國(guó)學(xué)者稱為“非學(xué)術(shù)性氣質(zhì)”，這對(duì)于刑法學(xué)本身是一種莫大的損害。

在我國(guó)刑法學(xué)的蘇俄化過(guò)程中，蘇俄刑法學(xué)的著作大量譯介到我國(guó)，以及蘇俄刑法專家到我國(guó)講學(xué)授業(yè)，是兩個(gè)基本的途徑。以譯介蘇俄刑法學(xué)著作為例，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1950年到1962年我國(guó)譯介的蘇俄刑法學(xué)著作及資料、法規(guī)53本（件）。而在這一時(shí)期，其他國(guó)家刑法學(xué)著作的譯介幾乎為零，兩者形成鮮明的對(duì)照。在這些蘇俄刑法學(xué)著作中，值得關(guān)注的是刑法教科書。例如蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編的《蘇聯(lián)刑法總論》（上、下冊(cè)）一書，可以說(shuō)是最為權(quán)威的蘇俄刑法教科書，該書于1950年就由彭仲文翻譯、上海大東書局出版。該書引入我國(guó)，對(duì)我國(guó)的刑法學(xué)體系的初創(chuàng)起到了重要作用。除了翻譯介紹蘇俄刑法學(xué)著作以外，為數(shù)不少的蘇聯(lián)刑法專家被派遣到中國(guó)來(lái)傳授蘇俄刑法知識(shí)，培養(yǎng)了新中國(guó)第一代刑法學(xué)家，其意義十分深遠(yuǎn)。例如我國(guó)著名刑法學(xué)家高銘暄教授1947年入學(xué)開始學(xué)習(xí)法律，接受過(guò)民國(guó)的刑法學(xué)教育。共和國(guó)成立以后，在研究生階段則接受了蘇聯(lián)專家培養(yǎng)，成長(zhǎng)為新中國(guó)刑法學(xué)的一代宗師。高銘暄教授在回憶這段學(xué)習(xí)經(jīng)歷時(shí)指出：

1950年，新中國(guó)第一所新型的正規(guī)大學(xué)—中國(guó)人民大學(xué)宣告成立，該校聘請(qǐng)了大批蘇聯(lián)專家任教。這對(duì)我有很大的吸引力，令我心馳神往。當(dāng)1951年7月我在北大畢業(yè)，法律系領(lǐng)導(dǎo)向我征求分配去向志愿時(shí)，我就毫不猶豫地提出愿意去中國(guó)人民大學(xué)法律系當(dāng)刑法研究生。法律系領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過(guò)研究滿足了我的志愿。在兩年研究生學(xué)習(xí)期間，我先后接受貝斯特洛娃、達(dá)馬亨、尼可拉耶夫、柯爾舍四位蘇聯(lián)專家的專業(yè)教育，對(duì)刑法學(xué)有了更全面、更系統(tǒng)、更深入的了解，研究的興趣也越來(lái)越濃。這就為我的專業(yè)思想奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

我國(guó)學(xué)者經(jīng)過(guò)蘇俄刑法學(xué)的專業(yè)訓(xùn)練以后，開始從事刑法學(xué)的理論研究。初期，這種刑法學(xué)研究是以介紹蘇俄刑法學(xué)為主的，后來(lái)逐漸結(jié)合我國(guó)的法律、政策加以研究，開始了蘇俄刑法學(xué)的本土化工作。但是，刑法學(xué)研究是以刑法規(guī)范的存在為前提的，但我國(guó)遲至1979年7月1日才頒行第一部刑法典。從1949年10月1日到1979年7月1日，在長(zhǎng)達(dá)三十年的時(shí)間里居然沒有一部刑法典，這在人類歷史上也是極為罕見的。沒有刑法的刑法學(xué)研究，不可能達(dá)到較高的理論水平?？梢哉f(shuō)，當(dāng)時(shí)的刑法學(xué)體系基本上是蘇俄刑法學(xué)體系的翻版。例如我國(guó)學(xué)者對(duì)比了我國(guó)1957年正式出版的第一部刑法體系書與蘇聯(lián)刑法教科書，發(fā)現(xiàn)兩者之間在結(jié)構(gòu)上的高度雷同，指出：

從法律出版社于1957年9月出版的中央政法干校刑法教研室編著的《中華人民共和國(guó)刑法總則講義》之內(nèi)容來(lái)看，它在總體上沿襲了蘇聯(lián)刑法理論的基本框架。該書內(nèi)容分為導(dǎo)言、犯罪和刑事責(zé)任、刑罰和刑罰的適用三個(gè)部分，總共二十講內(nèi)容。其中第一部分即第一講到第三講討論了刑法的若干一般問(wèn)題，各講題目分別是刑法的階級(jí)性、中華人民共和國(guó)刑法的效力范圍。第二部分即第四講到第十二講集中介紹了犯罪論的內(nèi)容，各講題目分別是中華人民共和國(guó)刑法上犯罪的概念、犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)、犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難、故意犯罪的幾個(gè)階段、共同犯罪。第三部分即從第十三講到第二十講集中介紹了刑罰論的內(nèi)容，各講題目分別是中華人民共和國(guó)刑罰的概念和目的、刑罰的體系和種類、量刑、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時(shí)效。拿這個(gè)內(nèi)容與大東書局1950年7月出版的由蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編、彭仲文翻譯的《蘇聯(lián)刑法總論》一書的第四編集中介紹犯罪論，包括第十四章到第二十一章的內(nèi)容，各章題目分別是犯罪概說(shuō)、犯罪的客體，犯罪構(gòu)成的客觀因素、犯罪的主體、犯罪構(gòu)成的主觀因素、免除行為社會(huì)危險(xiǎn)的情況、犯罪發(fā)展之階段、共犯。第五編介紹刑罰論，包括第二十二章到二十七章的內(nèi)容，各章題目分別是刑罰概說(shuō)、剝削者國(guó)家刑罰的歷史、蘇維埃刑罰中之刑罰制度與種類、判刑、刑罰之延期執(zhí)行、假釋。由上可見兩者在刑法基礎(chǔ)理論的構(gòu)造上是保持著高度一致的。

20世紀(jì)50年代初期，繼受蘇俄刑法學(xué)的歷史雖然短暫，但成效卻是十分明顯的，為此后我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。及至1957年反右運(yùn)動(dòng)開始，我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)法律虛無(wú)主義的時(shí)期，整個(gè)法學(xué)都遭受滅頂之災(zāi)，刑法學(xué)因具有較強(qiáng)的政治性與階級(jí)性，受到的沖擊更大。從1957年開始到1977年，在這二十年時(shí)間里，我國(guó)刑法學(xué)基本上處于完全停滯狀態(tài)：既沒有刑法，也沒有刑法學(xué)。當(dāng)然，出于無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的需要，刑罰仍然作為對(duì)敵斗爭(zhēng)工具而保留下來(lái)，刑法學(xué)也淪落為無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政理論，完全被政治化與意識(shí)形態(tài)化。例如1958年中國(guó)人民大學(xué)法律系刑法教研室編寫的《中華人民共和國(guó)刑法是無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的工具》（中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版）一書，從書名就可以看出該書充滿了政治色彩。該書在論及舊法及舊法觀點(diǎn)時(shí)，指出：

由于我國(guó)的刑法與國(guó)民黨反動(dòng)刑法是兩種不同的社會(huì)制度的產(chǎn)物，是兩種根本對(duì)立的思想體系，因此，這兩種法律思想的斗爭(zhēng)是資產(chǎn)階級(jí)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)、資本主義與社會(huì)主義兩個(gè)階級(jí)兩條道路的斗爭(zhēng)，兩者決不能和平共存。黨中央早在1949年發(fā)布的“關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示”中就指出：國(guó)民黨的六法全書應(yīng)該度除，人民的司法工作應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)。幾年來(lái)根據(jù)黨中央的指示，我們同反動(dòng)的舊法一直在進(jìn)行著不可調(diào)和的斗爭(zhēng)。1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)和1957年的反右派斗爭(zhēng)以及1958年的全國(guó)第四屆司法會(huì)議都一再給了反動(dòng)舊法觀點(diǎn)以致命的打擊。但是，殘存在人們意識(shí)中的舊法觀點(diǎn)還沒有肅清。因此，今后還必須以馬克思列寧主義的武器系統(tǒng)地批判和徹底地肅清舊法觀點(diǎn)。與此同時(shí)，對(duì)于忽視專政的右傾思想也必須進(jìn)行堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。因?yàn)橛杏覂A思想的人不僅容易作舊法觀點(diǎn)的俘虜，而且也是舊法觀點(diǎn)傳播的市場(chǎng)。所以，在反對(duì)舊法觀點(diǎn)的同時(shí)，也必須對(duì)右傾思想進(jìn)行批判。只有這樣，才能使我國(guó)刑法在對(duì)敵斗爭(zhēng)中發(fā)揮專工具的作用。

以上論述的政治性是不言而喻的。 在這種情況下，刑法淪落為政治工具，而刑法學(xué)也徹底告別了學(xué)術(shù)，成為政治的附庸。 此時(shí)可以說(shuō)，刑法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科已經(jīng)死亡，這與無(wú)法無(wú)天的政治現(xiàn)實(shí)正好是吻合的。 這種以政治話語(yǔ)為內(nèi)容的所謂刑法論述一直從20世紀(jì)50年代后期延續(xù)到70年代中期。 例如北京大學(xué)法律學(xué)系刑法教研室1976年12月編寫的《刑事政策講義》一書，是我們惟一能夠看到的、在那個(gè)特定歷史時(shí)期印行的、關(guān)于刑法的解釋文本。 從這一文本可以看出當(dāng)時(shí)刑法學(xué)研究所處的狀態(tài)，可以說(shuō)是學(xué)術(shù)廢墟的真實(shí)寫照。 這本講義名義上討論的是刑事政策，實(shí)際上是闡述當(dāng)時(shí)風(fēng)行的政治教條，正是這些政治教條成為刑法學(xué)研究的主要內(nèi)容。 該講義共分為以下十題：

　　第一題 我國(guó)政法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)

　　第二題 實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的群眾路線

　　第三題 正確區(qū)分和處理兩類不同性質(zhì)的矛盾

　　第四題 執(zhí)行“懲辦與寬大相結(jié)合”的政策

　　第五題 重證據(jù)，重調(diào)查研究

　　第六題 犯罪及其產(chǎn)生的根源

　　第七題 正確認(rèn)定犯罪

　　第八題 鎮(zhèn)壓反革命和打擊各種刑事犯罪

　　第九題 正確運(yùn)用刑罰方法同犯罪作斗爭(zhēng)

　　第十題 對(duì)敵對(duì)階級(jí)分子和其他違法犯罪分子的勞動(dòng)改造

從以上這些題目中，我們就可以看出其內(nèi)容的政治性。 當(dāng)然，在書中也包含一些技術(shù)性的敘述，但也被政治話語(yǔ)所包裹。 例如在第七題正確認(rèn)定犯罪中，作者強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，要以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，堅(jiān)持黨的基本路線，用階級(jí)斗爭(zhēng)的觀點(diǎn)和階級(jí)分析的方法分析問(wèn)題，處理問(wèn)題。 同時(shí)，還要堅(jiān)持唯物論的反映論，實(shí)事求是地查明和分析案件事實(shí)。 在這個(gè)名目下，作者指出認(rèn)定犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)查明和分析的事實(shí)主要有以下幾點(diǎn)： （一）被告的危害社會(huì)的行為； （二）行為的危害結(jié)果（三）刑事責(zé)任年齡（四）犯罪的故意和過(guò)失； (五）犯罪的目的和動(dòng)機(jī)； （六）被告人的出身、成分和一貫的政治表現(xiàn)。 以上述內(nèi)容，實(shí)際上就是犯罪構(gòu)成，來(lái)自20世紀(jì)50年代初期從蘇俄引入的四要件的犯罪構(gòu)成體系。 但這時(shí)連犯罪構(gòu)成也成為禁忌，在該講義中也不敢再提及。 因此，從刑法學(xué)研究上來(lái)說(shuō)，甚至連50年代初期都不如，可以說(shuō)是全面倒退。 考察這一時(shí)期的刑法學(xué)論述，存在以下三個(gè)問(wèn)題：

第一，政治話語(yǔ)取代學(xué)術(shù)話語(yǔ)。

在上述文本中可以說(shuō)充斥著政治性而沒有學(xué)術(shù)性。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歷史背景下，學(xué)術(shù)性是完全受到排斥的，學(xué)者們既不能從事學(xué)術(shù)研究也不能進(jìn)行學(xué)術(shù)思考，政治性和學(xué)術(shù)性合而為一，學(xué)術(shù)性完全被政治性取代。在上述文本中，論述的都是政治性的內(nèi)容，例如黨的基本路線、黨的政策精神以及階級(jí)斗爭(zhēng)、無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政等政治話語(yǔ)，這并不是一種學(xué)術(shù)研究，而是政治說(shuō)教。

第二，政治判斷取代規(guī)范判斷。

因?yàn)楫?dāng)時(shí)根本就沒有刑法，無(wú)法可依，因而也就不存在規(guī)范判斷，有的只是政治判斷。即使是定罪這樣一些內(nèi)容，也是缺乏規(guī)范性的。例如沒有給出一個(gè)規(guī)范的犯罪概念，在這種情況下根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪呢？當(dāng)然是社會(huì)危害性，即是否嚴(yán)重危害社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)。這就是一種政治判斷，根據(jù)這種政治判斷認(rèn)定犯罪，后果可想而知。

第三，政治邏輯取代法律邏輯。

在上述文本中主要是采用政治邏輯展開演繹的，因而涉及大量政治內(nèi)容。例如該書第十題是對(duì)敵對(duì)階級(jí)分子和其他違法犯罪分子實(shí)行勞動(dòng)改造，這是一種專政措施，它不是按照法律邏輯來(lái)論證的。按照法律邏輯，一個(gè)人的行為只有違反法律規(guī)定并構(gòu)成犯罪，然后才能對(duì)其適用刑罰并執(zhí)行刑罰。但該書中所說(shuō)對(duì)敵對(duì)分子進(jìn)行勞動(dòng)改造，無(wú)論這些敵對(duì)分子是否實(shí)施了犯罪行為，只要他們屬于敵對(duì)階級(jí)，就要對(duì)他們實(shí)行專政。這種專政的邏輯是建立在階級(jí)斗爭(zhēng)的基礎(chǔ)之上的，它根本不是一種法律推理。

在這樣一種無(wú)法無(wú)天的狀態(tài)下，大量無(wú)辜者受到刑罰懲罰，不用說(shuō)像張志新、遇羅克這樣政治上的異己分子。即使是一般公民，也往往受到飛來(lái)橫禍。例如武漢國(guó)營(yíng)美術(shù)設(shè)計(jì)公司特級(jí)設(shè)計(jì)師陸達(dá)，在文化大革命中，出于工作需要，拍攝了一些模特照片，并與朋友一起聚集，吟唱一些當(dāng)時(shí)禁唱的中外民歌。1975年12月9日，陸達(dá)被逮捕關(guān)押，1977年4月26日以拍攝裸體照片、收集淫穢畫冊(cè)，開地下音樂(lè)會(huì)被執(zhí)行槍決。另有二人因提供場(chǎng)所和招募拍攝對(duì)象，開地下音樂(lè)會(huì)分別被判處無(wú)期徒刑和有期徒刑20年。如此冤案，不知幾多！這些冤案，可以說(shuō)是上述文本的一個(gè)鮮血淋淋的注腳。刑法學(xué)之死，也就是公民之死、人權(quán)之死。

1979年7月1日，我國(guó)頒布了第一部共和國(guó)的刑法，并于198。年1月1日起施行。刑法的頒布，為刑法學(xué)的起死回生提供了研究文本的條件。同時(shí)，也使刑法學(xué)的研究獲得了正當(dāng)性。從此以后，我國(guó)刑法學(xué)在學(xué)術(shù)廢墟之上恢復(fù)重建，并且逐步走上正軌，形成了以1979年刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)體系。這一刑法學(xué)體系的建立，以高銘暄教授主編的統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》（法律出版社1982年版）一書為標(biāo)志。統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》在20世紀(jì)50年代刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)1979年刑法的條文體系，并參照蘇俄刑法學(xué)的教科書體系，將有關(guān)刑法總論和刑法各論的知識(shí)按照一定的邏輯線索整合在一起，在當(dāng)時(shí)達(dá)到了相當(dāng)高的理論水平，以此為始，我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)刑法教科書時(shí)代。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書在形式與內(nèi)容兩個(gè)方面都值得稱道。就形式而言，《刑法學(xué)》較好地處理了刑法條文與刑法理論之間的關(guān)系，搭建了一個(gè)能夠容納各種刑法知識(shí)的理論框架，對(duì)于刑法知識(shí)的積累提供了理論平臺(tái)。就內(nèi)容而言，《刑法學(xué)》對(duì)1979年刑法條文進(jìn)行了系統(tǒng)的注釋，對(duì)于1979年刑法的適用提供了理論指導(dǎo)，因而受到我國(guó)司法實(shí)務(wù)界的歡迎。作為一本刑法教科書而在司法實(shí)務(wù)界具有如此之大的影響力，可以說(shuō)是沒有先例的，惟《刑法學(xué)》一書可獲此殊榮。更值得肯定的是，1979年刑法第79條明文規(guī)定了類推的情況下，《刑法學(xué)》仍然堅(jiān)持認(rèn)為罪刑法定原則是我國(guó)刑法的基本原則，這是具有政治遠(yuǎn)見之舉，對(duì)此后我國(guó)刑法的法治化功不可沒。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書是共和國(guó)培養(yǎng)的第一代刑法學(xué)家的集體亮相，該書是這一代刑法學(xué)人的智慧結(jié)晶。統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》的主編高銘暄教授和副主編之一的馬克昌教授，都是民國(guó)末年接受過(guò)民國(guó)刑法學(xué)的教育，在共和國(guó)建立初期，又轉(zhuǎn)而接受了蘇聯(lián)刑法學(xué)的教育，具有較好的學(xué)術(shù)素養(yǎng)。從1957年到1977年，也就是這一代刑法學(xué)家的30歲到50歲的人生黃金季節(jié)，是在沒有刑法的法律虛主義中渡過(guò)的，個(gè)人經(jīng)歷坎坷。但他們始終心存對(duì)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)興趣，一旦條件允許就給社會(huì)交出了一個(gè)份滿意的答卷。可以說(shuō)，統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書開創(chuàng)了20世紀(jì)80年代以來(lái)我國(guó)刑法學(xué)的道統(tǒng)。盡管《刑法學(xué)》一書應(yīng)當(dāng)獲得極大的歷史評(píng)價(jià)，但也毋庸諱言，《刑法學(xué)》一書存在歷史局限性。我認(rèn)為，這種歷史局限性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，政治話語(yǔ)與專業(yè)問(wèn)題的夾雜。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》以1979年刑法為中心展開論述，已經(jīng)在很大程度上回歸專業(yè)，但在有關(guān)內(nèi)容中仍然存在政治話語(yǔ)。例如在該教科書中，專節(jié)討論刑法的階級(jí)本質(zhì)，并將階級(jí)分析方法貫穿于對(duì)犯罪本質(zhì)的分析和對(duì)刑罰本質(zhì)的分析。這一點(diǎn)，集中體現(xiàn)在關(guān)于刑法的指導(dǎo)思想的論述中。該教科書認(rèn)為，刑法的指導(dǎo)思想是：（一）馬克思列寧主義毛澤東思想關(guān)于社會(huì)主義時(shí)期的階級(jí)斗爭(zhēng)和無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的理論。（二）馬克思列寧主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑辯證關(guān)系的原理。（三）毛澤東同志關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的政策思想。（四）馬克思列寧主義毛澤東思想關(guān)于調(diào)查研究、實(shí)事求是、一切從實(shí)際出發(fā)的思想。[19]28-36從政治意識(shí)形態(tài)出發(fā)解讀刑法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下使刑法理論獲得某種政治正確性，這是難以避免的，也可以說(shuō)是一種歷史的慣性。

第二，事實(shí)分析與規(guī)范分析的混淆。

刑法學(xué)是一門規(guī)范學(xué)科，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行規(guī)范分析。然而，在統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》中仍然摻雜著某些事實(shí)分析的內(nèi)容。例如教科書設(shè)專章討論犯罪現(xiàn)象及其原因，包括對(duì)剝削階級(jí)國(guó)家的犯罪現(xiàn)象及其原因的論述與我國(guó)的犯罪現(xiàn)象及其原因的論述。這些內(nèi)容并非刑法教義學(xué)所要討論的，而是犯罪學(xué)所要討論的，犯罪學(xué)是一種事實(shí)學(xué)科、經(jīng)驗(yàn)學(xué)科，它不同于作為規(guī)范學(xué)科的刑法學(xué)。將這些事實(shí)學(xué)科的內(nèi)容摻雜到規(guī)范學(xué)科中來(lái)，就有損于刑法知識(shí)的純粹性與專業(yè)性。我國(guó)學(xué)者提出了刑法教科書中知識(shí)的去犯罪學(xué)化的命題，指出：

我國(guó)刑法教科書在學(xué)科知識(shí)上和犯罪學(xué)糾纏不清，不僅僅在刑法教科書涉及諸多本不該涉及的犯罪學(xué)知識(shí)，而且在刑法學(xué)的許多理論領(lǐng)域以犯罪學(xué)的事實(shí)性思考方法取代刑法學(xué)的規(guī)范性思考方法。結(jié)果，我國(guó)的刑法教科書不僅沒有成為最成熟的刑法知識(shí)之載體，反而成為最混亂的知識(shí)聚居地。

我以為，上述評(píng)論是十分正確的。犯罪學(xué)的事實(shí)性思考方法與刑法學(xué)的規(guī)范性思考方法是存在重大差別的。當(dāng)然，這種摻雜與當(dāng)時(shí)我國(guó)未能建立起犯罪學(xué)的學(xué)科體系是有關(guān)的。在犯罪學(xué)成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科以后，犯罪現(xiàn)象及其原因的內(nèi)容就不再出現(xiàn)在刑法教科書中。當(dāng)然，以事實(shí)性的社會(huì)危害性的方法仍然主導(dǎo)著刑法學(xué)，至今未能建立起純粹的刑法教義學(xué)。

第三，無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)與資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的分立。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》把我國(guó)刑法學(xué)定性為無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)、馬克思主義刑法學(xué)，以此與資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)相對(duì)立，認(rèn)為兩者之間存在根本區(qū)別，并設(shè)專節(jié)討論馬克思列寧主義刑法學(xué)與資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的區(qū)別。在相關(guān)章節(jié)中，都在論述了我國(guó)刑法學(xué)的內(nèi)容以后，又專門討論資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的內(nèi)容，例如資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論、資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于緊急避險(xiǎn)的理論、資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于犯罪階段的理論、資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于共同犯罪的理論等。在我國(guó)沒有正式建立比較刑法學(xué)的學(xué)科的情況下，這些內(nèi)容可以幫助我們了解所謂資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家刑法學(xué)的有關(guān)理論。但這些內(nèi)容是以反襯我國(guó)刑法規(guī)定的科學(xué)性為使命的，因而難免存在對(duì)所謂資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家刑法學(xué)的政治批判而非學(xué)術(shù)批評(píng)。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》內(nèi)容龐雜，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下起到了一部刑法小百科的作用，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)體系的建立做出了獨(dú)特的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。正是在此基礎(chǔ)上，我國(guó)刑法學(xué)研究沿著刑法教義學(xué)與刑法哲學(xué)兩條線索展開，這兩條線索時(shí)有交叉，然終分離，由此塑造了我國(guó)當(dāng)代刑法學(xué)的知識(shí)形象。

三、共和國(guó)的后30年：刑法學(xué)的起死回生

刑法是一個(gè)部門法，以刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)亦稱為部門法學(xué)。作為部門法學(xué)的刑法學(xué)無(wú)疑具有規(guī)范法學(xué)的特征，它是圍繞刑法規(guī)范而展開的，并采用教義學(xué)方法，對(duì)刑法規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行闡述。在這個(gè)意義上的刑法學(xué)，是規(guī)范刑法學(xué)，也是刑法教義學(xué)。例如德國(guó)學(xué)者指出：

刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)（Strafrechtsdogmatik)（刑法理論），其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)，在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)?、逐漸翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。

我國(guó)刑法學(xué)經(jīng)歷了一個(gè)從沒有教義的刑法學(xué)到具有教義的刑法學(xué)的演變過(guò)程。教義之于刑法學(xué)，是一種學(xué)術(shù)性、理論性與方法性的內(nèi)容，而沒有教義的刑法學(xué)只不過(guò)是對(duì)刑法規(guī)范的簡(jiǎn)單注釋。在20世紀(jì)80年代到90年代的相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，我國(guó)刑法學(xué)都是一種注釋法學(xué)。這里的注釋法學(xué)，就是一種沒有教義的法學(xué)。之所以存在這種現(xiàn)象，我以為，主要是由于以下三個(gè)原因使然：

第一，階級(jí)性的強(qiáng)調(diào)。

階級(jí)性是政治意識(shí)形態(tài)在所謂無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)中的體現(xiàn)，也是無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的政治正確性的標(biāo)識(shí)。刑法學(xué)的階級(jí)性是建立在法及其刑法的階級(jí)性這一命題基礎(chǔ)之上的。按照階級(jí)性區(qū)分資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的傳統(tǒng)，源自蘇俄刑法學(xué)?；谶@種階級(jí)對(duì)立的觀念，在蘇俄早期甚至出現(xiàn)了否認(rèn)資產(chǎn)階級(jí)的法律形式的極端法律虛無(wú)主義思潮，后來(lái)才在“法的形式是資產(chǎn)階級(jí)的，內(nèi)容是社會(huì)主義的”這一命題中，承認(rèn)無(wú)產(chǎn)階級(jí)法的正當(dāng)性。盡管如此，資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)之間的界限仍然是不可逾越的，這就排斥了對(duì)資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的借鑒與參考。即使是比較刑法學(xué)，也被區(qū)分為資產(chǎn)階級(jí)比較刑法學(xué)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)比較刑法學(xué)，即“兩種比較刑法學(xué)”。以下盡管在有關(guān)刑法教科書中也論及刑法學(xué)的科學(xué)性問(wèn)題，但其基本觀點(diǎn)是無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)是科學(xué)的，而資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)是反科學(xué)的。這里的科學(xué)性與反科學(xué)性的區(qū)分是以無(wú)產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)采用的辯證唯物主義和歷史唯物主義與資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)采用的形而上學(xué)和唯心主義的方法論的對(duì)立為依據(jù)的。因此，這里的刑法學(xué)的科學(xué)性仍然是以階級(jí)性為前提劃界的。事實(shí)已經(jīng)表明，如果不清除刑法學(xué)上的階級(jí)觀念，刑法學(xué)的科學(xué)性根本無(wú)從談起。隨著法的階級(jí)觀念在法理學(xué)上的逐漸失勢(shì)，刑法的工具性與共同性越來(lái)越受到重視。盡管刑法是有國(guó)界的，但刑法的以法系性為基礎(chǔ)的共同性也是極為明顯的，以此為依歸的刑法學(xué)本身具有超越階級(jí)性與國(guó)界性的特征。正如意大利學(xué)者指出：

除國(guó)際法外，刑法是法律科學(xué)中對(duì)各國(guó)具體政治和社會(huì)文化特征方面的差別最不敏感的法律學(xué)科。在刑法不同的歷史形式之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本的理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎(chǔ)。法律和犯罪的關(guān)系、犯罪成立的必要條件、排除社會(huì)危險(xiǎn)性行為的問(wèn)題、刑罰的目的和可罰性的意義等，這些界定實(shí)證刑法存在范圍的問(wèn)題，在任何刑法制度中都居于核心地位。

隨著超越階級(jí)性，我國(guó)刑法學(xué)才能逐漸從沒有教義的刑法學(xué)中解脫出來(lái)。因?yàn)闆]有教義的刑法學(xué)，實(shí)際上是以政治為依歸的刑法學(xué)，這個(gè)意義上的刑法學(xué)是非自洽的，是依附于政治而存在的，是政治意識(shí)形態(tài)的奴婢，當(dāng)然也就沒有科學(xué)性可言，只有通過(guò)刑法學(xué)的去政治化，才能為刑法教義學(xué)創(chuàng)造一個(gè)寬松的政治環(huán)境。

第二，學(xué)術(shù)性的缺失。

學(xué)術(shù)性是教義刑法學(xué)的不可或缺的內(nèi)容，沒有教義的刑法學(xué)就是沒有學(xué)術(shù)性的刑法學(xué)。刑法規(guī)范作為刑法學(xué)的研究對(duì)象，并不是簡(jiǎn)單地被詮釋，而是學(xué)術(shù)性地被構(gòu)造。我國(guó)學(xué)者揭示了實(shí)在法規(guī)則與社會(huì)生活本身存在的邏輯矛盾：實(shí)在法規(guī)則要求按照形式邏輯的規(guī)則來(lái)建構(gòu)，然而其所要規(guī)制的社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系則不具有邏輯性。由此得出結(jié)論：生活事實(shí)與法律規(guī)則之間的不一致，使實(shí)在法企圖跨越實(shí)然和應(yīng)然的鴻溝以實(shí)現(xiàn)兩者的相互吻合成為難題。在這種實(shí)在法規(guī)范存在不圓滿性的情況下，只有依賴于法教義學(xué)，才能填補(bǔ)法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)生活之間的縫隙。因?yàn)榉ń塘x學(xué)是以規(guī)范為邏輯起點(diǎn)的推理，通過(guò)這種推理，使法律規(guī)范更加周延，并消除法律規(guī)范內(nèi)部的矛盾。在刑法學(xué)中也是如此。刑法規(guī)范，甚至加上司法解釋也不能滿足現(xiàn)實(shí)生活對(duì)規(guī)則的需要。在這種情況下，刑法教義學(xué)就具有說(shuō)理功能與推理功能，對(duì)刑法規(guī)范起到了一種補(bǔ)充作用。例如我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，是按照主犯、從犯、脅從犯和教唆犯這樣一種分類設(shè)置的，它較好地解決了共同犯罪的量刑問(wèn)題，但不能圓滿地解決共同犯罪的定罪問(wèn)題。在這種情況下，大陸法系關(guān)于正犯與共犯二元區(qū)分的理論對(duì)于間接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等疑難問(wèn)題提供了法理上的解決之道，從而在一定程度上滿足了司法實(shí)踐對(duì)共同犯罪定罪的規(guī)則需求。只有在刑法學(xué)中引入教義學(xué)的內(nèi)容，才能提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)性，提高刑法學(xué)的解釋力。

第三，教義學(xué)的貧乏。

我國(guó)20世紀(jì)80年代初恢復(fù)的刑法學(xué)，是以蘇俄刑法學(xué)為基本的。在蘇俄刑法學(xué)中，存在以政治話語(yǔ)代替法理判斷的缺陷，是一種學(xué)術(shù)水平較低的刑法學(xué)，也是一種教義含量較低的刑法學(xué)，除了在刑法總論中四要件的犯罪構(gòu)成體系具有較強(qiáng)的理論性以外，不法理論、責(zé)任主義、刑罰學(xué)說(shuō)都停留在對(duì)法律規(guī)定的詮釋上，沒有達(dá)到法理程度。至于刑法各論關(guān)于個(gè)罪的論述，更是機(jī)械地套用四要件的犯罪構(gòu)成體系，沒有建立起個(gè)罪的教義學(xué)。這種狀況，要到20世紀(jì)90年代后期，隨著德日刑法學(xué)與英美刑法學(xué)傳入我國(guó)，尤其是德日的三階層的犯罪論體系在我國(guó)的傳播，才有所改變。

我國(guó)學(xué)者在論及1976年以來(lái)刑法學(xué)研究的狀態(tài)時(shí)，把它分為以下三個(gè)階段：第一階段（1976年10月至1988年3月）：從1976年10月，實(shí)際上是從1979年刑法典出臺(tái)，至1988年3月，主要是系統(tǒng)地宣傳、闡釋刑法典的內(nèi)容，并對(duì)刑法中的某些重要問(wèn)題，開始進(jìn)行專題學(xué)術(shù)研究?？梢哉f(shuō)，1979年刑法典是這一階段刑法學(xué)研究的核心和支柱。第二階段（1988年3月至1997年3月）：從1988年3月到1997年3月新刑法典頒布這個(gè)時(shí)期，刑法學(xué)的研究基本上沿三條線發(fā)展：一是圍繞一系列特別刑法對(duì)1979年刑法典所作的補(bǔ)充修改而進(jìn)行專題研究或綜合研究；二是就1979年刑法典的修改所作的全面的深入的研討；三是加強(qiáng)刑法基本理論的研究，或開拓新的研究領(lǐng)域，或深化原有的研究領(lǐng)域。第三階段（1997年3月以來(lái)）：從1997年3月新刑法頒布以來(lái)，刑法學(xué)研究基本上沿兩條線并行不悖地運(yùn)行：一是宣傳、闡釋刑法，二是拓展、深化原來(lái)的研究專題。以上對(duì)1976年以來(lái)我國(guó)刑法學(xué)的學(xué)科發(fā)展階段的劃分，我以為是正確地反映了刑法學(xué)的實(shí)際狀況。從中我們可以看到，我國(guó)刑法學(xué)研究實(shí)際上分為應(yīng)用研究與基礎(chǔ)研究這兩條線索。

應(yīng)用研究是以刑法為中心展開的理論研究，其中1979年刑法與1997年刑法為對(duì)象的研究與以1997年刑法為對(duì)象的研究這兩個(gè)階段。對(duì)刑法典的研究，具有明顯的實(shí)用價(jià)值，為刑法的司法適用提供了刑法理論的指導(dǎo)。但我們也必須看到，在刑法的應(yīng)用研究中，并沒有采用嚴(yán)格的規(guī)范方法，而是與對(duì)刑法的批評(píng)性論述混雜在一起，由此形成了司法適用與立法完善的思維模式。在立法完善的名義下，展開對(duì)法律的批評(píng)，并提出立法建議。在這一研究模式中，沒有嚴(yán)格區(qū)分立法論與解釋論。較早意識(shí)到這一點(diǎn)的張明楷教授批評(píng)在過(guò)去的10多年里刑法學(xué)實(shí)際上演變?yōu)樾淌铝⒎▽W(xué)，而不是刑法解釋學(xué)。在闡述“法律不是嘲笑的對(duì)象”(Lexnon debet esseludibrio)這一法律格言時(shí)，張明楷教授指出：

法制的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。

這樣一種刑法解釋學(xué)的觀念，是刑法教義學(xué)的應(yīng)有之義。如何處理刑法教義與刑法規(guī)范之間的關(guān)系，是刑法教義學(xué)首先需要解決的一個(gè)問(wèn)題。批評(píng)法律是容易的，而解釋法律則要困難得多。實(shí)際上，批評(píng)法律根本解決不了司法所面對(duì)的問(wèn)題。在這種情況下，加強(qiáng)刑法學(xué)的解釋力是惟一途徑。隨著德日刑法學(xué)知識(shí)不斷地引入我國(guó)，有關(guān)刑法教義對(duì)我國(guó)刑法也發(fā)揮了解釋功能。例如我國(guó)《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，其中的勒索型綁架，是以勒索財(cái)物為目的的綁架。在刑法頒行之初，對(duì)該種犯罪類型的解釋只限于文字說(shuō)明，對(duì)于勒索財(cái)物的對(duì)象以及勒索財(cái)物的目的等都未作深入探討，因而容易導(dǎo)致綁架罪與搶劫罪的區(qū)分界限的混淆、勒索型綁架罪的既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。例如強(qiáng)行劫持他人，并向其本人勒索財(cái)物的行為，到底是定搶劫罪還是綁架罪，就容易發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。此后，隨著刑法教義學(xué)的發(fā)展，引入目的犯理論，就較為明確地解決了勒索型綁架罪的既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。而對(duì)勒索財(cái)物目的的解釋，則借鑒日本刑法關(guān)于利用近親者或者其他對(duì)被掠取者或者被誘拐者安危的憂慮者的憂慮，以使之交付財(cái)物為目的的規(guī)定，“將勒索財(cái)物的對(duì)象限定為綁架人以外的其他人。因此，強(qiáng)行劫持他人，并向其本人勒索財(cái)物的行為應(yīng)定搶劫罪而非綁架罪。通過(guò)引入刑法教義，使我國(guó)刑法的應(yīng)用研究水平大為提高。

基礎(chǔ)研究是應(yīng)用研究的基礎(chǔ)，因而也是刑法理論的重點(diǎn)內(nèi)容。在基礎(chǔ)研究方面，重點(diǎn)領(lǐng)域是犯罪概念、犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任、法人犯罪、共同犯罪、罪數(shù)理論、刑罰目的等專題，在我國(guó)都曾經(jīng)展開過(guò)較為深入的討論。例如在犯罪概念問(wèn)題上，就有實(shí)質(zhì)概念與形式概念之爭(zhēng)，以及混合概念的提出。在犯罪構(gòu)成問(wèn)題上，圍繞著四要件的犯罪構(gòu)成體系，始終存在爭(zhēng)論，直到最近引入德日的三階層的犯罪論體系呼聲日高，引起的爭(zhēng)議也就越大。此外，法人犯罪問(wèn)題，圍繞著要不要在我國(guó)刑法中規(guī)定法人犯罪，在20世紀(jì)80年后期曾經(jīng)展開過(guò)激烈的爭(zhēng)論，最終以1997年刑法正式確立了單位犯罪制度，而使這場(chǎng)爭(zhēng)論告終。從整個(gè)刑法的基礎(chǔ)研究來(lái)看，最初是在蘇俄刑法學(xué)的理論框架中展開的，后來(lái)隨著基礎(chǔ)理論的深入發(fā)展，逐漸引入德日刑法學(xué)，并在德日刑法學(xué)的話語(yǔ)系統(tǒng)中展開討論，例如有關(guān)刑事責(zé)任的討論就是一個(gè)極為典型的例子。最初的刑事責(zé)任概念是從蘇俄引入的，是在罪—責(zé)—刑的框架內(nèi)討論的，例如張智輝的《刑事責(zé)任通論》（警官教育學(xué)院1995年版）。

后來(lái)，刑事責(zé)任被納入德日刑法學(xué)的話語(yǔ)體系，在三階層的犯罪論體系中責(zé)任主義的意義上加以闡述，例如馮軍的《刑事責(zé)任論》（法律出版社1996年版）。

刑法教義學(xué)的發(fā)展，可以按照1997年刑法修訂作為一個(gè)時(shí)間上的標(biāo)志而分為前后兩個(gè)階段。在1997年刑法修訂以前，我國(guó)刑法學(xué)在恢復(fù)重建20世紀(jì)50年代初期引入的蘇俄刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的刑事立法與刑事司進(jìn)行了本土化研究，其標(biāo)志性的成果是高銘暄教授主編的《刑法學(xué)原理》（三卷本，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993、1994年版）和馬克昌教授主編的《犯罪通論》（武漢大學(xué)出版社1991年版）和《刑罰通論》（武漢大學(xué)出版社1995年版）。

高銘暄教授主編的《刑法學(xué)原理》是迄今為止篇幅最大的刑法總論的論著，共三卷，計(jì)148. 7萬(wàn)字。該書是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科研究成果的匯集，除高銘暄教授、王作富教授領(lǐng)銜以外，中青年學(xué)者的研究成果也包含其中，尤其是博士論文的精華亦在其中。例如第十四章犯罪主體是趙秉志的博士論文、第十五章犯罪主觀方面是姜偉的博士論文、第十六章定罪是王勇的博士論文、第二十章共同犯罪是陳興良的博士論文、第二十一章一罪與數(shù)罪是黃京平的博士論文、第二十八、二十九、三十章關(guān)于量刑及量刑制度是周振想的博士論文。這些博士論文都對(duì)某些刑法專題作了深入研究，代表著當(dāng)時(shí)刑法某一領(lǐng)域研究的前沿水平。以此為基礎(chǔ)的《刑法學(xué)原理》一書在整體水平上達(dá)到了當(dāng)時(shí)的最高水平，這也就不足為奇。該書的出版說(shuō)明指出：

本書以馬克思列寧主義、毛澤東思想為指導(dǎo)，全面、系統(tǒng)地研究和總結(jié)新中國(guó)成立以來(lái)特別是改革開放以來(lái)中國(guó)刑事法律的理論與實(shí)踐，并聯(lián)系古今中外進(jìn)行歷史和比較研究，力求深刻探討刑法總則的各項(xiàng)規(guī)范、制度和刑法的基本原理。同時(shí)，高度注重面向刑事立法和司法實(shí)際，努力闡明與研究實(shí)踐中的新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問(wèn)題，以增強(qiáng)刑法學(xué)研究成果的應(yīng)用價(jià)值。

《刑法學(xué)原理》一書與統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》相比，在體系上并沒有太大的變化，主要是在理論深度上大為加強(qiáng)，因而具有代表性。只是在1997年刑法修訂以后，該書未作及時(shí)修訂。

馬克昌教授主編的《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書，計(jì)136.4萬(wàn)字，尚未包含刑法序論的內(nèi)容，因此在篇幅上與《刑法學(xué)原理》相當(dāng)，并在1997年刑法修訂后出版了修訂版。該書反映了武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科的理論研究水平，除馬克昌教授掛帥以外，也同時(shí)包含了中青年學(xué)者的研究成果，例如熊選國(guó)、王晨、鮑遂獻(xiàn)、賈宇、張紹謙、劉明樣、莫洪憲、李?；鄣?，可謂人才薈萃。《犯罪通論》一書除了緒論以外，分為犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)和排除犯罪性行為三編。從內(nèi)容上來(lái)看，犯罪構(gòu)成體系沒有變化，只是將排除犯罪性行為單列一篇，并置于犯罪形態(tài)論之后，不同于傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系。對(duì)此，作者指出：

考慮到這類行為表面上好像符合犯罪構(gòu)成，實(shí)際上并不符合犯罪構(gòu)成，且有利于社會(huì)，因而在研究犯罪的基本要件之后，即研究這類行為，然后再研究修正的犯罪構(gòu)成等問(wèn)題，在邏輯順序上不太合適；似不如按照犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)、排除犯罪性行為的順序排還不錯(cuò)為宜，因而將“排除犯罪性行為”作為第三編，置于犯罪形態(tài)之后。

上述調(diào)整當(dāng)然是微小的，但也反映了作者的某種學(xué)術(shù)上的追求。尤其是，《犯罪通論》與《刑罰通論》兩書充分地吸收了德日刑法知識(shí)，從而使其在學(xué)術(shù)上具有前沿性。例如在犯罪構(gòu)成理論中，以較大篇幅介紹了德日刑法學(xué)中構(gòu)成要件理論的演變歷史；在危害行為中，以較大篇幅介紹了西方行為理論，包括因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論等；在刑罰權(quán)中，以較大篇幅介紹了西方國(guó)家關(guān)于刑罰權(quán)根據(jù)的理論；在刑罰消滅事由中，以較大篇幅介紹了前科消滅、復(fù)權(quán)等內(nèi)容。以上情況表明，《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書在刑法知識(shí)的增量上作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

以1997年刑法修訂為契機(jī)，我國(guó)刑法教義學(xué)的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段。在1997年刑法頒行之際，我提出了刑法更迭與理論更新的命題，指出：

面臨刑法更迭，我國(guó)刑法理論又面臨一個(gè)發(fā)展的契機(jī)，我們所期望的，是通過(guò)推進(jìn)刑法學(xué)科的基礎(chǔ)理論研究，使刑法理論在高水平上更新，而不是在低水平上重復(fù)。

當(dāng)然，在當(dāng)時(shí)的情況下，如何進(jìn)一步提升我國(guó)刑法理論水平，這是一個(gè)關(guān)系到我國(guó)刑法學(xué)向往處去的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，我在《刑法哲學(xué)》一書中就提出來(lái)了，當(dāng)時(shí)我認(rèn)為提升我國(guó)刑法學(xué)水平的出路在于將刑法學(xué)升華為刑法哲學(xué)。我在《刑法哲學(xué)》一書的前言中指出：

從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學(xué)到理論刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變，這就是我們的結(jié)論。

《刑法哲學(xué)》一書基于罪刑關(guān)系論的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，對(duì)刑法知識(shí)進(jìn)行了體系性的梳理與建構(gòu)，力圖建立起一個(gè)刑法哲學(xué)的理論體系，以此作為對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)的告別，并為我國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。在這樣一種超規(guī)范的哲學(xué)思維方法的引導(dǎo)下，我又分別完成了《刑法的人性基礎(chǔ)》（中國(guó)方正出版社1996年版）和《刑法的價(jià)值構(gòu)造》（中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版）兩書，形成刑法哲學(xué)三部曲。刑法哲學(xué)研究，對(duì)于拓展刑法學(xué)的研究視域，提高刑法學(xué)的思辨水平，當(dāng)然是具有重要意義的。但是，刑法哲學(xué)畢竟不是對(duì)刑法規(guī)范本身的研究，它與刑事立法與刑事司法都保持著相當(dāng)?shù)木嚯x。在這種情況下，刑法學(xué)的突破仍然應(yīng)當(dāng)以刑法教義學(xué)為目標(biāo)。在這方面，張明楷教授作出了其獨(dú)特的貢獻(xiàn)。張明楷教授正是在注釋刑法學(xué)上發(fā)力，努力將其提升到刑法教義學(xué)高度的一個(gè)學(xué)者。張明楷教授在1997年出版的《刑法學(xué)》一書，開始了刑法教義學(xué)的探討，而這一探討的起點(diǎn)恰恰是刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的關(guān)系界分。對(duì)此，張明楷教授指出：

刑法解釋學(xué)以解釋現(xiàn)行刑法為主要任務(wù)，刑法哲學(xué)以研究刑法關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的規(guī)定的哲學(xué)基礎(chǔ)為主要任務(wù)。不難看出，二者密切聯(lián)系。離開了刑法哲學(xué)的刑法解釋學(xué)，因?yàn)闆]有哲學(xué)基礎(chǔ)，容易出現(xiàn)就事論事的解釋，難以使刑法學(xué)深入發(fā)展。離開刑法解釋學(xué)的刑法哲學(xué)，因?yàn)闆]有涉及刑法的具體規(guī)定，容易出現(xiàn)空泛的議論，難以適用于司法實(shí)踐。因此，只有以法哲學(xué)為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)行刑法的學(xué)科，才算是真正的刑法學(xué)。

刑法解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問(wèn)，對(duì)刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。 因此，沒有刑法解釋學(xué)就沒有發(fā)達(dá)的刑法學(xué)，一個(gè)國(guó)家的刑法學(xué)如果落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法，一個(gè)國(guó)家的刑法學(xué)如果發(fā)達(dá)，主要原因就在于對(duì)解釋刑法下了功夫。 就適用刑法而言，刑法解釋學(xué)比刑法哲學(xué)更為重要。 不能要求我國(guó)的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變。 因?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)不僅重要，而且與刑法哲學(xué)本身沒有明顯的界限。

盡管刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)之間沒有明顯的界限這一觀點(diǎn)尚有可議之處，張明楷教授對(duì)刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)之間關(guān)系的論述是正確的：兩者不是互相對(duì)立的，而是一種互動(dòng)式的依存關(guān)系。在《刑法學(xué)》一書中，張明楷教授將傳統(tǒng)的刑罰論改為刑事責(zé)任論是特點(diǎn)之一，但在犯罪論上并沒有重大的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)，尤其是作為犯罪論的基本框架的犯罪構(gòu)成仍然采用傳統(tǒng)的四要件，從張明楷教授以下這段話中反映出作者較為謹(jǐn)慎的態(tài)度：十多年來(lái)，對(duì)犯罪構(gòu)成的探索可分為兩個(gè)階段：第一個(gè)是恢復(fù)階段，重新恢復(fù)犯罪構(gòu)成理論在刑法學(xué)體系中的地位；第二個(gè)是探討階段，對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行探索與突破。由于我國(guó)對(duì)犯罪構(gòu)成的研究起步較晚，又長(zhǎng)時(shí)期受蘇聯(lián)刑法理論的影響，也沒能正確看待德日等大陸法系國(guó)家的構(gòu)成要件理論，因此，建立符合中國(guó)國(guó)情的犯罪構(gòu)成理論體系，仍然是擺在刑法理論工作者面前的艱巨任務(wù)。盡管如此，在《刑法學(xué)》一書中，張明楷教授對(duì)刑法總論與刑法各論的有關(guān)問(wèn)題的論述上還是有所深化的。尤其是此前的刑法教科書大多采取主編制，學(xué)術(shù)個(gè)性不鮮明，而張明楷教授個(gè)人獨(dú)著的刑法教科書無(wú)論是在內(nèi)容上還是在表述上，都具有獨(dú)特性。該書是在1997年刑法修訂以后創(chuàng)作的一部具有個(gè)性的刑法教科書，使其從大量進(jìn)行刑法條文替換但并沒有在學(xué)術(shù)含量上有所增加的刑法教科書中脫穎而出，名噪一時(shí)，這不是偶然的。《刑法學(xué)》在2003年出版了第2版、2007年出版了第3版，經(jīng)過(guò)大量的改動(dòng)，張明楷教授形成了具有自身特色的刑法教義學(xué)體系，這是值得充分肯定的。從體系上來(lái)說(shuō)，第2版將四要件的犯罪構(gòu)成改為三要件的犯罪構(gòu)成，去掉了犯罪客體要件，開始與四要件的犯罪構(gòu)成體系告別。及至第3版，又從三要件改為二階層的犯罪構(gòu)成：犯罪構(gòu)成分為客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件。從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)，從《刑法學(xué)》第2版開始，大量吸納德日刑法學(xué)知識(shí)，以此作為對(duì)我國(guó)刑法規(guī)范進(jìn)行理論注釋的資源。尤其是在刑法各論對(duì)重點(diǎn)罪名進(jìn)行了刑法教義學(xué)的論述，由此提升了我國(guó)刑法各論的研究水平。例如在關(guān)于詐騙罪的論述中，張明楷教授提出，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方（受編者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。在此，張明楷教授還引入了機(jī)器不能被騙的原理，認(rèn)為機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這些觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)的刑事司法都產(chǎn)生了重要影響。從張明楷教授的上述理論發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，存在一個(gè)明顯的突破傳統(tǒng)的以蘇俄刑法學(xué)為基礎(chǔ)的理論框架，越來(lái)越多地引入德日刑法學(xué)的知識(shí)內(nèi)容的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

對(duì)于刑法教義學(xué)的回歸，也是我在1997年刑法修訂以后的一個(gè)研究徑路。這一回歸以《刑法疏議》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版）為標(biāo)志。該書以刑法法條為中心，進(jìn)行了詳盡的解釋，尤其采用注疏方法，可以看作是對(duì)中國(guó)古代律學(xué)的一種致敬。當(dāng)然，《刑法疏議》一書并沒有采用嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)方法，因而其學(xué)術(shù)含量并不高。我真正回歸刑法教義學(xué)的著作，應(yīng)該是《本體刑法學(xué)》（商務(wù)印書館2001年版）。在該書的后記中，我論及了該書的寫作初衷，指出：

在本書的寫作中，我盡量完整地提供刑法知識(shí)，從而使本書的內(nèi)容具有德定性。應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)目前的刑法知識(shí)，除歷史傳統(tǒng)的某些影響以外，基本上是外來(lái)的。各個(gè)不同的時(shí)期分別吸收不同的外來(lái)刑法知識(shí)，例如，最初是蘇聯(lián)的刑法知識(shí)，后來(lái)是德日的刑法知識(shí)，晚近是英美的刑法知識(shí)。這些刑法知識(shí)互相之間存在著思想理念上的沖突與邏輯進(jìn)路上的矛盾，在我國(guó)刑法學(xué)體系中未能融為一體。在這種情況下，對(duì)我國(guó)的刑法知識(shí)做一次系統(tǒng)清理，消除內(nèi)容上的抵牾，使之協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是十分重要的，也是將來(lái)我國(guó)刑法理論發(fā)展的基礎(chǔ)。

在以上論述中，我提出了刑法知識(shí)的清理的觀點(diǎn)，《本體刑法學(xué)》一書本身就是在承擔(dān)刑法知識(shí)的清理工作。知識(shí)清理首先是對(duì)現(xiàn)有知識(shí)的反思，也就是所謂“破”的工作，惟此才能為“立”提供地基。我對(duì)現(xiàn)行刑法學(xué)理論的反思，雖然可以追溯到《刑法哲學(xué)》一書的寫作，但真正從刑法教義學(xué)視角的反思，則以《社會(huì)危害性理論：一個(gè)反思性檢討》（載《法學(xué)研究》2000年第1期）為標(biāo)志。該文引發(fā)了對(duì)社會(huì)危害性理論的討論，在一定程度上動(dòng)搖了社會(huì)危害性在我國(guó)刑法學(xué)中的至尊地位，而它恰恰是刑法教義學(xué)的最大障礙之一此后，沿著這一思路，我又先后發(fā)表了《社會(huì)危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》（載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期）、《違法性理論：一個(gè)反思性檢討》（載《中國(guó)法學(xué)2007年第3期》）、《主客觀相統(tǒng)一原則：價(jià)值論與方法論的雙重清理》（載《法學(xué)研究》2007年第5期）、《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》（載《法學(xué)研究》2008年第6期）等系列論文，這些論文都是以對(duì)刑法知識(shí)的清理為宗旨的。在此基礎(chǔ)上，我出版了《刑法知識(shí)論》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版）一書，系統(tǒng)地匯集了我關(guān)于刑法知識(shí)的有關(guān)思考成果。在《刑法知識(shí)論》一書的出版說(shuō)明中我指出：

法國(guó)著名學(xué)者利奧塔爾指出：科學(xué)知識(shí)是一種話語(yǔ)。刑法知識(shí)同樣也是一種話語(yǔ)，作為一名刑法知識(shí)的生產(chǎn)者和傳播者，我們都具有某種話語(yǔ)權(quán)。因此，我們必須謹(jǐn)慎地言說(shuō)，在言說(shuō)之前應(yīng)當(dāng)對(duì)言說(shuō)本身進(jìn)行反思與反省，這就是刑法知識(shí)論的價(jià)值之所在。

在反思的同時(shí)還必須有所建樹，在刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型中，我以為方法論問(wèn)題是極為重要的，尤其是在以往社會(huì)危害性理論的影響下，實(shí)質(zhì)主義盛行，而教義學(xué)方法卻是陌生的，因此刑法教義學(xué)方法之提倡就十分重要。在《刑法教義學(xué)方法論》（載《法學(xué)研究》2005年第2期）一文中，我對(duì)刑法教義學(xué)方法論的若干重大問(wèn)題進(jìn)行了初步探討，并提出了刑法教義學(xué)的研究思路，指出：

刑法學(xué)作為一個(gè)部門法學(xué)，既有其理論品格，又具有其技術(shù)的特征。因此，刑法學(xué)可以分為不同的理論層次，既包括形而上的刑法哲學(xué)研究，又包括形而下的規(guī)范法學(xué)的研究。在規(guī)范刑法學(xué)研究中，刑法教義學(xué)方法論之倡導(dǎo)十分必要。以往我們往往把規(guī)范刑法學(xué)等同于注釋刑法學(xué)。實(shí)際上。規(guī)范刑法學(xué)在某種意義上更應(yīng)當(dāng)是刑法教義學(xué)。

從刑法哲學(xué)到刑法教義學(xué)，這是一個(gè)經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的跋涉而走過(guò)的一條刑法學(xué)的學(xué)術(shù)之路，雖然帶有我個(gè)人的印記，作為一個(gè)學(xué)術(shù)個(gè)案，又何嘗不是我國(guó)刑法學(xué)的一段歷史或者這段歷史的一個(gè)細(xì)節(jié)。

四、歷史反思：刑法知識(shí)的當(dāng)代轉(zhuǎn)型

歷史并不僅僅是供人憑吊的，歷史本身是現(xiàn)實(shí)的書寫，同時(shí)也是未來(lái)的伏筆?？疾煳覈?guó)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)史，以下三個(gè)數(shù)字是不能遺忘的：100年、60年、30年。100年前的清末法律改革，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，是近代史的起點(diǎn)；60年前的共和國(guó)建立，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，是現(xiàn)代史的起點(diǎn)；30年的改革開放，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，是當(dāng)代史的起點(diǎn)。100年來(lái)，風(fēng)起云涌，刑法更替，宛若夢(mèng)幻。刑法學(xué)科，命運(yùn)坎坷，向死而生，終至當(dāng)下。憶昔撫今，感慨系之。現(xiàn)在，我國(guó)刑法學(xué)又來(lái)到了一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)刻：刑法知識(shí)面臨著重大轉(zhuǎn)型。只有完成刑法知識(shí)的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，我國(guó)刑法學(xué)才能突破瓶頸，進(jìn)入到一個(gè)繁榮昌盛的發(fā)展階段。周光權(quán)教授曾經(jīng)提出“刑法學(xué)的突圍”這一命題，指出：

中國(guó)刑法學(xué)發(fā)展到今天，“一元化”趨向毫無(wú)松動(dòng)的跡象，那就是傳統(tǒng)蘇聯(lián)刑法理論對(duì)中國(guó)刑法學(xué)的全方位滲透和精神領(lǐng)地的長(zhǎng)期占領(lǐng)。 我們必須承認(rèn)，蘇聯(lián)刑法理論尤其是社會(huì)危害性理論、閉合式的犯罪構(gòu)成要件理論，組成了今天中國(guó)刑法學(xué)的骨架。 雖然中國(guó)刑法學(xué)研究目前可以借用的資源還有德、日刑法理論，但是它們畢竟與我們目前所處的情勢(shì)不能完全對(duì)應(yīng)，這些刑法學(xué)上的稀缺資源，尤其是犯罪構(gòu)成理論在我們看來(lái)只是一處可供觀賞的“西洋景”。

在以上論述中，周光權(quán)教授確立了蘇俄與德日這樣一對(duì)對(duì)立的刑法學(xué)知識(shí)陣營(yíng)，我國(guó)處在蘇俄刑法學(xué)的占領(lǐng)狀態(tài)。因此，所謂突圍就是使我國(guó)刑法學(xué)去除蘇俄刑法學(xué)的影響與遮蔽。當(dāng)然，蘇俄刑法學(xué)之引入我國(guó)已逾60年，雖然中間存在一個(gè)時(shí)間上的間斷，但經(jīng)過(guò)老一輩刑法學(xué)人的本土化努力，確實(shí)已經(jīng)在很大程度上轉(zhuǎn)化為中國(guó)話語(yǔ)，在我國(guó)的刑事立法與刑事司法中都打下了深刻的烙印。以至于產(chǎn)生了以他為我的某些錯(cuò)覺，例如社會(huì)危害性理論、犯罪概念，尤其是犯罪的實(shí)質(zhì)概念與犯罪中的但書規(guī)定、犯罪的定量因素、四要件的犯罪構(gòu)成體系、排除社會(huì)危害行為、犯罪預(yù)備、未遂與中止等，實(shí)際上都來(lái)自蘇俄刑法學(xué)，但有時(shí)卻被誤認(rèn)為是我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)，形成了幻相中的“自我”。而德日刑法學(xué)，對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，雖然清末民初是建立中國(guó)刑法學(xué)賴以效仿的樣板，但1949年的革命而發(fā)生了某種斷裂。在這種情況下，德日刑法學(xué)成為一個(gè)我國(guó)刑法學(xué)所生疏的“他者”。因此，我國(guó)刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型，恰如同從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，是從蘇俄刑法學(xué)向德日刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向。我曾經(jīng)指出：

我國(guó)目前的刑法學(xué)知識(shí)中，蘇俄刑法學(xué)知識(shí)與德日刑法學(xué)知識(shí)存在一種消長(zhǎng)趨勢(shì)：蘇俄刑法學(xué)的影響日益萎縮，德日刑法學(xué)知識(shí)的影響逐日隆盛。但是，在刑法知識(shí)的基本構(gòu)造上，還是受制于蘇俄刑法學(xué)，這主要是指犯罪構(gòu)成理論，從而造成了蘇俄刑法學(xué)與德日刑法學(xué)之間的知識(shí)沖突。

這種知識(shí)沖突將在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)存在，這一知識(shí)沖突解決的過(guò)程，就是一個(gè)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的過(guò)程。我以為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)是可期待的。因此，推動(dòng)我國(guó)刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型，是我輩刑法學(xué)人責(zé)無(wú)旁貸的使命，也是我輩刑法學(xué)人對(duì)我國(guó)刑法學(xué)所能做出的最好貢獻(xiàn)。

在從蘇俄刑法學(xué)向德日刑法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，如何確立我國(guó)刑法學(xué)的主體地位與主體意識(shí)，這是一個(gè)不容回避的重大問(wèn)題。在刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，我國(guó)刑法學(xué)的主體性是否會(huì)喪失，這是可能引起擔(dān)憂的。我以為，這種擔(dān)憂是不必要的。正如在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的討論中，往往摻雜著姓社姓資的意識(shí)形態(tài)觀念。但是，恰恰是姓社姓資的爭(zhēng)論遮蔽了中國(guó)的主體性地位。其實(shí)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)都只不過(guò)是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的一種體制性工具，發(fā)展經(jīng)濟(jì)才是硬道理，中國(guó)經(jīng)濟(jì)所具有的主體地位是不會(huì)因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)還是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的選擇而喪失的。同樣，不論是蘇俄刑法學(xué)還是德日刑法學(xué)，也只是刑法教義學(xué)意義上的一種工具。只要刑法問(wèn)題是中國(guó)的，無(wú)論是采用蘇俄刑法知識(shí)還是德日刑法知識(shí)來(lái)解決，都不會(huì)動(dòng)搖我國(guó)刑法學(xué)的主體性地位。關(guān)鍵問(wèn)題在于：哪一種刑法知識(shí)更有利于我國(guó)刑法問(wèn)題的解決？我認(rèn)為，自從我國(guó)近代刑法學(xué)誕生以后，刑法學(xué)不再是中學(xué)而是西學(xué)，包括整個(gè)法學(xué)都是西學(xué)。刑法學(xué)也是如此。在這種情況下，我們本來(lái)就沒有必要太在乎中西之分，而是要融入世界范圍的刑法知識(shí)中去。只有這樣，才能建立起中西刑法學(xué)的溝通與對(duì)話的機(jī)制，才能逐漸地在刑法知識(shí)上取得話語(yǔ)權(quán)。

那么，我國(guó)能否完全排拒外國(guó)刑法學(xué)建立起一套中國(guó)獨(dú)特的刑法學(xué)知識(shí)體系呢？我的答是：既不可能也無(wú)此必要。因?yàn)槲覈?guó)近代刑法是從德日引入的，與此同時(shí)也引入了德日刑法學(xué)。此后，又引入蘇俄刑法及蘇俄刑法學(xué)。從法治現(xiàn)代化的意義上說(shuō)，我國(guó)是一個(gè)后發(fā)的現(xiàn)代化國(guó)家，在這種情況下，刑法相關(guān)問(wèn)題在國(guó)外都已經(jīng)得以充分研究，積累了豐富的刑法文化知識(shí)。我國(guó)不可能自外于此，另創(chuàng)一套，而應(yīng)當(dāng)吸收與借鑒先進(jìn)的刑法知識(shí)來(lái)解決中國(guó)的刑法問(wèn)題，并在此過(guò)程中逐漸形成我國(guó)刑法學(xué)的理論體系。

刑法知識(shí)的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，是我國(guó)刑法學(xué)突圍的根本之道。這種刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的實(shí)現(xiàn)，我以為具有以下三個(gè)徑路：

第一，人文社科知識(shí)的吸收。

刑法學(xué)，包括刑法教義學(xué)，歸根到底是一種人文社會(huì)科學(xué)，應(yīng)當(dāng)具有人文底蘊(yùn)。因此，我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)自覺地吸收人文社科知識(shí)以充實(shí)刑法學(xué)，并且成為刑法學(xué)發(fā)展的導(dǎo)引。從德國(guó)刑法學(xué)的演變來(lái)看，人文社科知識(shí)，尤其是哲學(xué)思潮對(duì)刑法學(xué)的牽引作用是十分明顯的，每一次刑法知識(shí)的變革都是某一種哲學(xué)思潮在刑法學(xué)中的回應(yīng)。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授對(duì)刑法教義學(xué)與哲學(xué)之間的相關(guān)性作了知識(shí)論上的考察，指出：

刑法體系的核心是犯罪論。犯罪論是在研究：一個(gè)刑法上所要過(guò)問(wèn)的行為，在何種條件下，可以判斷為犯罪？法律史上，個(gè)別刑法概念的創(chuàng)發(fā)與討論，有很久遠(yuǎn)的時(shí)間。這些刑法概念被組織成為一個(gè)體系，卻是19世紀(jì)末的事。這體系，我們現(xiàn)在稱為古典犯罪論體系，主要?jiǎng)?chuàng)造人是李斯特（FranzVonLiszt）與貝林（Ernst vonBeling)。古典體系的背景思想是經(jīng)驗(yàn)主義，或法實(shí)證主義。

古典體系之后，是新古典體系，以新康德哲學(xué)的思想基礎(chǔ)，刑法概念的詮釋，特重文化價(jià)值。20世紀(jì)20年代開始，目的犯罪論帶來(lái)體系發(fā)展上的大翻轉(zhuǎn)，但體系內(nèi)涵還有濃厚的價(jià)值思考。德國(guó)目前體系上的多數(shù)說(shuō)，是新古典與目的論的結(jié)合，這體系的內(nèi)涵，依舊是新康德的價(jià)值哲學(xué)。20世紀(jì)70年代，羅克辛創(chuàng)立的“目的理性”體系，漸受注意，并產(chǎn)生影響。依羅克辛，目的理性體系是新康德哲學(xué)的徹底實(shí)踐。

百余年來(lái)犯罪論體系發(fā)展的背景思想，是從經(jīng)驗(yàn)主義調(diào)整到文化價(jià)值的重視。文化價(jià)值的重視，不是理性主義（主知主義）所獨(dú)有；不過(guò)，經(jīng)驗(yàn)主義或法實(shí)證主義的信徒，不會(huì)在法律概念的詮釋上暢談價(jià)值理想。

由此可見，正是哲學(xué)思想的嬗變推動(dòng)著刑法學(xué)的犯罪論體系的更替。刑法學(xué)惟有及時(shí)地吸收以哲學(xué)為主的人文社科思想，才能不斷地推動(dòng)刑法學(xué)知識(shí)的發(fā)展?？梢哉f(shuō)，每一種刑法知識(shí)體系都具有其思想史基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)。例如德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛教授在揭示目的行為理論的哲學(xué)基礎(chǔ)時(shí)指出：

目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。對(duì)這樣一種方案提出的建議是，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)挪到一般犯罪理論的中心位置上來(lái)，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了物本邏輯結(jié)構(gòu)（Sachlogischen Strukturen）的體系。

應(yīng)當(dāng)指出，這些哲學(xué)思想作為刑法教義學(xué)的思想史基礎(chǔ)，起到了一種方法論的作用，為刑法教義的邏輯展開提供了方法與規(guī)則。因此，只有深刻地掌握人文社會(huì)科學(xué)知識(shí)，才能對(duì)刑法知識(shí)具有根基性的理解。

第二，德日刑法知識(shí)的借鑒。

刑法學(xué)是關(guān)于刑法的話語(yǔ)體系，而不是對(duì)法條的簡(jiǎn)單注釋。因而，刑法知識(shí)具有方法論的意蘊(yùn)，它為刑法教義學(xué)提供了邏輯起點(diǎn)。因此，作為一種方法論的刑法教義學(xué)是超越具有國(guó)別性的刑法的，可以為我所用。當(dāng)然，在借鑒德日刑法知識(shí)的時(shí)候，還要建立在對(duì)德日刑法知識(shí)理性審視的基礎(chǔ)之上。不可否認(rèn)，德日刑法學(xué)本身并不是鐵板一塊，而是存在各種學(xué)派之爭(zhēng)與觀點(diǎn)聚訟。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)借鑒的并不是各種具體的體系與觀點(diǎn)，而是具有共識(shí)性的刑法學(xué)體系的建構(gòu)工具。以犯罪論體系而論，在德日存在二階層、三階層甚至四階層等各種不同體系，當(dāng)然通行的是三階層的體系，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。盡管在犯罪成立條件上存在這種區(qū)別，但階層性是其共通之處。在這個(gè)意義上，德日刑法學(xué)中的犯罪論體系可以稱為階層體系，以區(qū)別于我國(guó)刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成的平面體系。關(guān)于建立犯罪階層體系的必要性，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授指出：

固然犯罪判斷最終所在意的是要不要處罰行為人，但是弄清楚是否予以處罰的理由何在，處罰輕重的理由何在，才真正能決定處罰的成效。當(dāng)一個(gè)人不真正知道為什么被責(zé)罰，那么他也無(wú)從知道如何能免于責(zé)罰，無(wú)從知道將來(lái)如何行為，犯罪階層理論提供的犯罪判斷階層構(gòu)造，從分析和定位構(gòu)成要件要素，可以提供一個(gè)精確判斷犯罪成立與否以及處罰與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效。

因此，階層體系的精髓在于為人罪與出罪提供邏輯論證，從而實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。階層體系所具有的事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、定型判斷先于個(gè)別判斷等規(guī)則是必須嚴(yán)格遵循并且通過(guò)階層性構(gòu)造而予以制度性確認(rèn)的。當(dāng)然，在借鑒德日刑法學(xué)的時(shí)候，我們還是要持一種理性態(tài)度而不是機(jī)械照搬。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者指出：

大陸法系犯罪論體系的強(qiáng)勢(shì)地位也錯(cuò)要我們?cè)谶M(jìn)行相關(guān)研究工作時(shí)有所警惕，避免因陷入不同程度的理論自卑而失去對(duì)該理論本身先在的審度和批判能力，從而使得對(duì)該理論的研究成為單純的引進(jìn)和克服。

借鑒是建立在比較的基礎(chǔ)之上的，并且要考慮中國(guó)的具體國(guó)情。面對(duì)存在著縱向上的理論慣性與橫向上的百家爭(zhēng)鳴，即使是通說(shuō)體系，仍多有分歧的德日刑法學(xué)知識(shí)，我們不能眼花繚亂，無(wú)從適從。尤其是考慮到我國(guó)法治發(fā)展階段上與德日之間的差異，在刑法學(xué)知識(shí)的借鑒當(dāng)中應(yīng)當(dāng)保持一種學(xué)術(shù)上的自主與自信。

第三，法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的汲取。

刑法學(xué)知識(shí)歸根結(jié)底是為刑事法治服務(wù)的，它應(yīng)當(dāng)具有與法治實(shí)踐的高度契合性。與此同時(shí)，我國(guó)刑法學(xué)還應(yīng)當(dāng)從刑事立法與刑事司法的法治實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，將其上升到法理層面，由此形成刑法教義學(xué)與刑事法治實(shí)踐之間的良性互動(dòng)。例如我國(guó)刑法分則關(guān)于個(gè)罪的規(guī)定往往存在罪量要素，這一點(diǎn)是與德日刑法規(guī)定完全不同的。因此，德日刑法學(xué)中并沒有形成一套成熟的理論學(xué)說(shuō)，用于解釋情節(jié)、數(shù)額、后果等犯罪成立的數(shù)量要素。在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)的刑事立法與刑事司法，形成具有中國(guó)特色的理論觀點(diǎn)。刑法學(xué)作為一個(gè)部門法學(xué)，與刑事法治實(shí)踐密切相關(guān)，正是刑事法治的發(fā)展對(duì)刑法學(xué)提出了更加精確、更加精密、更加精致的理論要求，從而不斷地向刑法學(xué)理論的發(fā)展提供內(nèi)在的推動(dòng)力。我國(guó)刑法知識(shí)的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，其內(nèi)在動(dòng)因也在于刑事法治的發(fā)展。因此，法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)知識(shí)的來(lái)源之一。