“你被開(kāi)除了，明天不用來(lái)了！”。

這是發(fā)生辭退時(shí)我們經(jīng)常聽(tīng)到的一句話(huà)。

如果沒(méi)有錄音或證明被公司辭退的其他證據(jù)，后來(lái)真的沒(méi)來(lái)上班，那幾天后應(yīng)該會(huì)收到公司的辭退通知書(shū)，辭退原因是“曠工嚴(yán)重違紀(jì)”。

這是不給錢(qián)辭退員工的常用套路。

有時(shí)主管領(lǐng)導(dǎo)貼心送給你一份休假福利：說(shuō)不用請(qǐng)假，讓你私自休息幾天。你心中竊喜，以為是領(lǐng)導(dǎo)對(duì)自己的關(guān)懷，其實(shí)是挖好的坑，送你離開(kāi)而已。

以嚴(yán)重違紀(jì)為由辭退員工是企業(yè)單方解除中最常用的方式，其中以曠工作為嚴(yán)重違紀(jì)的事實(shí)理由最為常見(jiàn)，如果曠工違紀(jì)事實(shí)成立，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條相關(guān)規(guī)定，企業(yè)可以不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但是企業(yè)單方解除也是最復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)最大的一種方式。一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，很可能被判定為違法解除，面臨不利法律后果。

到底什么是違法解除？會(huì)給企業(yè)帶來(lái)哪些風(fēng)險(xiǎn)？員工應(yīng)該如何判斷？企業(yè)被判定違法解除后對(duì)個(gè)人有哪些好處？

01 什么是違法解除？

從字面上看，“違法解除”是說(shuō)明解除行為不符合法律法規(guī)規(guī)定。

老曾認(rèn)為，所謂的不合法，主要指解除依據(jù)不合法、解除程序不合法、解除證據(jù)不充分、制定規(guī)章制度程序不合法。

解除依據(jù)不合法：解除的理由無(wú)法對(duì)應(yīng)法律法規(guī)以及企業(yè)規(guī)章制度的相關(guān)條款。或者企業(yè)的規(guī)章制度違法，不能作為解除依據(jù)。

解除程序不合法：未履行辭退員工通知工會(huì)流程。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。

解除證據(jù)不充分：無(wú)有效的、直接的證據(jù)證明解除原因，如員工嚴(yán)重違紀(jì)證據(jù)不足。

規(guī)章制度制定程序不合法：規(guī)章制度制定未履行民主程序，未進(jìn)行公示。

符合以上4條中的任何一條，都很可能被判定為違法解除。

02 我們應(yīng)如何識(shí)別違法解除？

判斷公司的解除是否違法，也可以從解除依據(jù)、解除程序、解除證據(jù)、規(guī)章制度制定程序四個(gè)方面進(jìn)行判斷。

解除依據(jù)判定：解除依據(jù)是否屬于《勞動(dòng)合同法》中的解除情形？企業(yè)規(guī)章制度關(guān)于這部分解除是如何規(guī)定的？是否非常明確地描述了相關(guān)情況？

解除程序合法性判定：公司是否有工會(huì)或者職工代表大會(huì)？公司是否向你個(gè)人送達(dá)了辭退通知書(shū)，并且有證據(jù)證明你已經(jīng)收到？

解除證據(jù)充分性判定：根據(jù)辭退通知書(shū)中的辭退理由，判斷是否存在事實(shí)情況，公司是否已經(jīng)掌握了相關(guān)證據(jù)。

規(guī)章制度制定程序合法性判定：是否有明確的規(guī)章制度？規(guī)章制度制定修改時(shí)是否有工會(huì)或職工代表參與？是否進(jìn)行過(guò)意見(jiàn)征集？規(guī)章制度是否進(jìn)行過(guò)公示？個(gè)人是否進(jìn)行過(guò)規(guī)章制度閱讀和簽字？

如果以上四個(gè)部分存在瑕疵或問(wèn)題，則勞動(dòng)仲裁被判定違法解除的可能性很大。其中解除程序如存在瑕疵，如未事先通知工會(huì)，是起訴前可以補(bǔ)正程序的，通知工會(huì)征詢(xún)意見(jiàn)之后，便不存在此瑕疵了。

03 違法解除有什么后果？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十七條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

根據(jù)這兩條規(guī)定，如果被判定為違法解除，員工可以選擇要錢(qián)或者繼續(xù)回公司工作，主動(dòng)權(quán)在員工手里。

如果要錢(qián)，企業(yè)需要支付2N倍賠償金。

如果選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，員工可以回公司繼續(xù)上班。

如果員工選擇要錢(qián)，那么恭喜企業(yè)，你賺到了。

因?yàn)槿绻麊T工選擇“繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”，企業(yè)將付出更多的成本。

下面我們來(lái)重點(diǎn)談?wù)勅绻麊T工選擇“繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)哪些嚴(yán)重后果。

（一）員工很可能會(huì)申請(qǐng)被辭退日到訴訟結(jié)束期間的工資。

一般“一裁二審“的時(shí)間可能需要1年，這樣企業(yè)可能面臨補(bǔ)發(fā)近12個(gè)月的工資。

在北京地區(qū)的司法實(shí)踐中，依據(jù)是2009年北京市高院和北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委發(fā)布的《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議》中第24條的描述：

用人單位作出的與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的處理決定，被勞動(dòng)仲裁委或人民法院依法撤銷(xiāo)后，如勞動(dòng)者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷(xiāo)的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問(wèn)題而被依法撤銷(xiāo)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)者正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。

（二）員工繼續(xù)回公司工作，仍需要安排工作，支付工資。如果解除同樣還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

盡管此時(shí)員工和公司都很痛苦。所謂仇人見(jiàn)面，分外眼紅。這種天天見(jiàn)的情況是對(duì)彼此的煎熬。

但是有的員工真的可以承受，做好了打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備。

在《男員工做了變性手術(shù)，同事不同意他上廁所，公司能辭退嗎？》案例中，該員工就是堅(jiān)持回公司上班，但是由于做過(guò)變性手術(shù)，男同事不想讓他上男廁所，女同事不想讓他上女廁所，公司幾乎崩潰。

這種情況下公司往往只能放下身段跟員工協(xié)商，員工拿到滿(mǎn)意的補(bǔ)償金才會(huì)離職。

那如果員工選擇“繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”，公司就沒(méi)有辦法了嗎？

《勞動(dòng)合同法》第四十八條中有一句話(huà)：勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的。

關(guān)鍵就在于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”這幾個(gè)字。

因此公司可以證明不具備繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的條件，如崗位撤銷(xiāo)，部門(mén)撤銷(xiāo)，因?yàn)榭陀^因素導(dǎo)致繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的條件和基礎(chǔ)已經(jīng)不存在。

簡(jiǎn)而言之，就是公司說(shuō)：回來(lái)不行，我愿意給錢(qián)，行嗎？大爺。

員工說(shuō)：不行，我不要錢(qián)，我就想回來(lái)上班，為公司做貢獻(xiàn)。沒(méi)崗位我可以接受崗位調(diào)整。同時(shí)積極向公司發(fā)出返崗申請(qǐng)。

至于這種情況下法院會(huì)怎么判，老曾也不知道。

因?yàn)槊總€(gè)案子情況不一樣。有判決的無(wú)法履行給錢(qián)的（公司喜笑顏開(kāi)）；有判公司“勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”證據(jù)不充分，員工回公司上班的（公司愁眉苦臉）。

所以，解除不能任性，尤其是企業(yè)單方解除。一旦被判定為違法解除，后果很?chē)?yán)重！

以上是老曾關(guān)于企業(yè)違法解除的知識(shí)分享，關(guān)注老曾說(shuō)人力，學(xué)習(xí)更多勞動(dòng)法知識(shí)！