最高人民法院：審理違約金糾紛裁判觀點(diǎn)綜述

一、關(guān)于違約金的性質(zhì)

【觀點(diǎn)解析】：

約定違約金是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，有利于督促合同雙方順利實(shí)現(xiàn)合同目的。對(duì)于違約金的性質(zhì)，有以下觀點(diǎn)：“補(bǔ)償說”認(rèn)為違約金是當(dāng)事人預(yù)估的損害賠償總額；“懲罰說”認(rèn)為違約金實(shí)質(zhì)上應(yīng)以懲罰性違約金為原則，除請(qǐng)求支付此種違約金之外，還可以請(qǐng)求繼續(xù)履行或不履行所產(chǎn)生的損害賠償：“補(bǔ)償與懲罰雙重說”認(rèn)為違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性。

對(duì)于《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定而言，違約金以“造成的損失”為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整，并允許約定的違約金“高于造成的損失”但通過“過分高于”“適當(dāng)減少”等規(guī)定，給予裁判機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，違約金以賠償性違約金為主，兼顧懲罰性。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

二、違約金系當(dāng)事人的意思自治

【觀點(diǎn)解析】：

《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第一款約定了違約金的定義：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償金額的計(jì)算方法?！庇纱丝梢姡`約金的適用以當(dāng)事人合同約定為前提，是雙方事先約定的，是合同的組成部分，是雙方意愿表示真實(shí)、協(xié)商一致的結(jié)果。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

三、違約金兼具填平與懲罰功能

【觀點(diǎn)解析】：

以損失目的為標(biāo)準(zhǔn)，違約金一般分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，前者系以損失填平為目的，而后者除了損失填平外也有懲罰違約方的違約行為的功能。一般而言，在合同違約領(lǐng)域，應(yīng)以損失填平的補(bǔ)償性為原則，一定程度懲罰性為例外的性質(zhì)。因違約金具有一定懲罰性質(zhì)，所以其和賠償損失可以單獨(dú)適用也可以合并適用，《中華人民共和國民法典》第一百七十九條規(guī)定將賠償損失和違約金作為民事責(zé)任的承擔(dān)方式單獨(dú)列舉，也說明兩者可以單獨(dú)適用也可合并適用。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

四、關(guān)于約定違約金過高的認(rèn)定

【觀點(diǎn)解析】：

基于私法自治、契約自由與誠實(shí)信用原則，民法典允許約定違約金高于造成的損失，但過分高額的違約金不利于市場(chǎng)交易和諧，為促進(jìn)合同正義與公平交易，民法典通過違約金酌減規(guī)則對(duì)約定違約金畸高情況進(jìn)行調(diào)整。在調(diào)整之前，需對(duì)約定違約金畸高情況進(jìn)行判斷。

《中華人民共和國民法典》第五百八十五條對(duì)違約金的減規(guī)則的前提進(jìn)行規(guī)定，要求“約定的違約金過分高于造成的損失”，但并未提出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)?！度珖ㄔ贺瀼貙?shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》提出，約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。該會(huì)議紀(jì)要延續(xù)了原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的精神，采用補(bǔ)償與懲罰雙重說。2023年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典）合同編通則若干問題的解釋》第六十五條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進(jìn)行衡量，并作出裁判。約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失。惡意違約的當(dāng)事人一方請(qǐng)求減少違約金的，人民法院一般不予支持。

因此，在判斷違約金是否過分高于造成的損失時(shí)，首先應(yīng)以損失為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合判斷，司法裁判具有一定的自由裁量權(quán)，正如《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》中提到，以損失為基礎(chǔ)，還應(yīng)兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量。其次，通過固定比例（高于損失的30%）衡量，使得司法裁判具有可操作性?！度珖ㄔ贺瀼貙?shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》無法作為裁判依據(jù)援引，僅可作為具體分析法律適用的說理，但筆者認(rèn)為，無論是《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》還是原有合同法解釋規(guī)定，體現(xiàn)的對(duì)該條款適用和解釋的法理精神是一致的。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

五、關(guān)于違約金與定金的關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

《民法典》第588條第1款沿用了《合同法》第116條的規(guī)定，賦予當(dāng)事人選擇適用違約金或者定金條款的權(quán)利，即在一方違約后，守約方享有兩項(xiàng)權(quán)利，或?yàn)檫`約金請(qǐng)求權(quán)，或?yàn)楦鶕?jù)定金罰則沒收已收受的定金或者請(qǐng)求違約方雙倍返還已給付的定金。其法理依據(jù)是定金和違約金既有相同之處又有不同之處。相同之處在于：都是合同預(yù)先約定的、在方違約的情形下應(yīng)向?qū)Ψ阶鞒龅难a(bǔ)償性給付，二者均以金錢為主要給付方式，皆對(duì)合同履行起到一定的保障作用。不同之處在于：定金是由一方預(yù)先付給對(duì)方的，作為一種法定的擔(dān)保方式，是物的擔(dān)保的特定類型;違約金是在違約行為發(fā)生以后再行支付的，其保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能較定金有所弱化。正是由于定金和違約金功能上的互通，為避免義務(wù)人因其同一行為承受兩種不同不利后果，《民法典》第588條第1款規(guī)定“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款”。

（一）選擇權(quán)行使的條件

《民法典》第588條第1款（《合同法》第116條）的構(gòu)成要件包括：當(dāng)事人約定了違約金，且定金已交付;當(dāng)事人之間存在有效的賠償性違約金約定;實(shí)際發(fā)生的定金合同和違約金約定所針對(duì)的是同一違約行為。例如，在山西某鋼鐵公司與山東某實(shí)業(yè)公司買賣合同糾紛上訴案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是能否同時(shí)適用定金和違約金條款。法院認(rèn)為，針對(duì)同一違法行為，不能同時(shí)適用定金和違約金條款。

（二）選擇權(quán)行使的時(shí)點(diǎn)

選擇權(quán)的行使以存在選擇對(duì)象、兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的成立為前提，即“一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款”。但是，此規(guī)定并不排斥雙方事先約定一方違約時(shí)僅適用定金罰則或違約金條款。此外，守約方在對(duì)方違約后受領(lǐng)了違約金，應(yīng)構(gòu)成選擇違約金責(zé)任的默示意思表示，受領(lǐng)完成時(shí)選擇權(quán)因行使而消滅，則不能再行退回違約金而主張適用定金罰則。

（三）選擇權(quán)行使的效果

基于選擇性競(jìng)合關(guān)系，在選擇權(quán)被行使后，選擇權(quán)人不得再變更其選擇，縱使其所選擇之權(quán)利后來并未能貫徹其法律效果亦然。因此，選擇權(quán)人一旦選擇了一項(xiàng)權(quán)利，另一項(xiàng)權(quán)利即消滅。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第588條第1款的規(guī)范目的并未封閉違約定金與賠償性違約金乃至懲罰性違約金并行適用的空間。在違約方以解約定金為據(jù)解除合同時(shí)解約定金雖可能與違約金并用，但若違約金指向的是全部履行利益為避免信賴?yán)娴碾p重賠償，賠償額應(yīng)以違約金為限。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)小組編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》

六、關(guān)于違約金調(diào)整的考慮因素

【觀點(diǎn)解析】：

違約金酌減規(guī)則是應(yīng)對(duì)違約金數(shù)額過高而產(chǎn)生的特殊規(guī)則，賦予了法官自由裁量權(quán)，法院可以對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行干預(yù)，這是契約自由的一個(gè)例外，其目的在于恢復(fù)契約實(shí)質(zhì)自由。為了規(guī)范違約金的調(diào)整，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院多次出臺(tái)批復(fù)、司法解釋。就逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題，先后以批復(fù)形式作出規(guī)定。

【我們認(rèn)為】，賠償性違約金的實(shí)質(zhì)是損害賠償總額預(yù)定，而懲罰性違約金才是真正的違約金?；谶`約金酌減規(guī)則的規(guī)范目的，其適用于懲罰性違約金，而不應(yīng)適用于賠償性違約金。認(rèn)定違約金是否過高還應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量。

一是應(yīng)查明實(shí)際損失，確定基本標(biāo)準(zhǔn)。

《合同法司法解釋（二）》第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的'過分高于造成的損失’。”《商品房買賣合同司法解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少，……”根據(jù)司法解釋的規(guī)定，超過實(shí)際損失的30%是認(rèn)定違約金過高的基本標(biāo)準(zhǔn)。

二是應(yīng)考慮合同的履行情況。

接近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大區(qū)別。例如，標(biāo)的額為1億元的合同約定的違約金是3000萬元，如果違約方在行合同的95%之后出現(xiàn)違約，如拖延履行剩余的5%的義務(wù)，結(jié)果并未造成對(duì)方的損失或損失非常輕微，但仍然要支付 3000萬元的違約金，這明顯不公平。

三是應(yīng)考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)程度。

違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的賠償性和懲罰性功能的此消彼長(zhǎng)。在違約金過高的情形下，懲罰性違約金的目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)；在債務(wù)不履行的場(chǎng)合下，表現(xiàn)為對(duì)過錯(cuò)的懲罰故債務(wù)人的過錯(cuò)自應(yīng)成為懲罰性違約金的要件。

四是應(yīng)考慮當(dāng)事人締約時(shí)對(duì)可得利益損失的預(yù)見、當(dāng)事人之間的交涉能力是否平等、是否適用格式合同條款以及是否存在過失相抵減扣規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)誠信原則和公平原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況，進(jìn)行綜合衡量。

五是在調(diào)整違約金額時(shí)，也應(yīng)考慮當(dāng)事人是否為商事主體，該交易是否為商事交易。如果屬于商事主體從事的商事交易，則在認(rèn)定違約金過高過低時(shí)，應(yīng)更為謹(jǐn)慎。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

七、違約金的標(biāo)準(zhǔn)可以由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)整

【觀點(diǎn)解析】：

由于違約金本身是當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)提前約定擔(dān)保合同履行的意思自治所以其金額或標(biāo)準(zhǔn)必然帶有主觀性和對(duì)未來損失的不確定性，因此為維護(hù)公平合理的交易原則，法律可以介入違約金約定的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

本案中，原告貿(mào)易公司的所有訴求基本都是圍繞礦業(yè)投資公司沒有足額交貨而產(chǎn)生的損失。在明確本案未足額交貨的原因并非原告沒有及時(shí)付款，而是因礦業(yè)投資公司自身原因?qū)е聸]有足額交貨的事實(shí)之后，梳理原告的訴求，其要求退還多支付的貨款、退還代墊的碼頭費(fèi)、支付另行購買不足貨物的價(jià)格差額、支付訴訟費(fèi)用均是屬于補(bǔ)償性的違約責(zé)任，意在填平其因不足交貨面導(dǎo)致其受到的損失，法院均支持上述的補(bǔ)償性違約責(zé)任。面關(guān)于其主張的違約金原合同約定未按期交貨的違約金為合同總金額的三倍賠償，其不區(qū)分違約情況而規(guī)定如此之高的金額，本身就具有懲罰性，即使是原告在起訴之后將違約金調(diào)整為合同總金額的30%（320000元）仍然過高。

結(jié)合本案主要是買賣合同交易，因此審理中對(duì)懲罰性違約金調(diào)整主要參考以下因素：

（1）當(dāng)事人過錯(cuò)程度。本案中礦業(yè)投資公司作為出賣人在收取絕大部分貨款后未按期履行交付貨物的義務(wù)，其主觀上是具有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)要求其支付違約金，體現(xiàn)出對(duì)惡意違約的懲罰。

（2）合同履行情況。礦業(yè)投資公司理應(yīng)交付石灰石貨物18000噸，實(shí)際交付13442.34噸，其已履行大部分交付義務(wù)，合同履行瑕疵并不重大，并且原告也在延遲部分交貨的次日向他人購買替代性貨物，該部分履行對(duì)債權(quán)人意義影響較為輕微，酌減違約金有其可能性。

（3）預(yù)期利益。本案系礦石買賣合同，不管買受人是為了自用還是轉(zhuǎn)賣，其預(yù)期利益更多是基于時(shí)間性而轉(zhuǎn)賣或成品的差價(jià)，本案中貿(mào)易公司因礦業(yè)投資公司違約導(dǎo)致的超付貨款和后續(xù)購買替代性貨物的溢價(jià)貨款均得到法院支持，其損失已經(jīng)得到了填平，如果參照合同約定或是原告主張的合同金額30%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金，則過分超過買受人的實(shí)際損失，有失公平合理原則，甚至可能引發(fā)后續(xù)買受人為了高額的違約金而引誘違約的道德風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)當(dāng)酌減違約金因此法院以原告多支付的貨款162977.7元和貨款溢價(jià)80287.54元之和作為其損失，再以該損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)，懲罰性違約金的情調(diào)為8萬元。綜上，該案因交貨不足導(dǎo)致的違約責(zé)任既有補(bǔ)償性的違約賠償，又有懲罰性的違約金，更加全面地考量當(dāng)事人的違約成本。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

八、違約金司法酌減的綜合判定因素

【觀點(diǎn)解析】：

《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》精神對(duì)酌減違約金設(shè)定了損失、合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、公平原則和誠信原則等因素予以衡量對(duì)違約金如何調(diào)整未有具體規(guī)定，一定程度上，可參考上文中提到的“過分高于損失”的判定標(biāo)準(zhǔn)。法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，還應(yīng)考慮合同性質(zhì)特點(diǎn)、交易習(xí)慣和行業(yè)慣例等，結(jié)合當(dāng)事人的訴辯意見及庭審中的舉證質(zhì)證情況，綜合酌定違約金的調(diào)整。下文主要就損失認(rèn)定、合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度合同性質(zhì)特點(diǎn)、交易習(xí)慣與行業(yè)慣例等進(jìn)行探討。

一是以違約造成的損失為基礎(chǔ)。

《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》第十一條第一款提出：“民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。根據(jù)該會(huì)議紀(jì)要精神，在認(rèn)定損失范圍時(shí)，不僅要考慮實(shí)際造成的損失，而且要判斷可得利益的損失。本案中，在考慮“案涉交易貨物的利潤(rùn)率”的同時(shí)將“案涉酒類產(chǎn)品銷售客戶的轉(zhuǎn)換可能性”納入可得利益損失的綜合判定因素之中，筆者將其理解為“替代交易可能性”《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典）合同編通則若干問題的解釋》第六十條規(guī)定，人民法院依據(jù)民法典第五百八十四條的規(guī)定確定合同履行后可以獲得的利益時(shí)，可以在扣除非違約方為訂立、履行合同支出的費(fèi)用等合理成本后，按非違約方能夠獲得的生產(chǎn)利潤(rùn)、經(jīng)營利潤(rùn)或者轉(zhuǎn)售利潤(rùn)等計(jì)算，非違約方依法行使合同解除權(quán)并實(shí)施了替代交易，主張按照替代交易價(jià)格與合同價(jià)格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易價(jià)格明顯偏離替代交易發(fā)生時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)格，違約方主張按照市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應(yīng)予支持。非違約方依法行使合同解除權(quán)但是未實(shí)施替代交易，主張按照違約行為發(fā)生后合理期間內(nèi)合同履行地的市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應(yīng)予支持。將非違約方尋找替代交易的合理期限、與合同約定價(jià)格的差額等情況作為判斷可得利益的因素?！疤娲灰住痹谂袛嗫傻美鎿p失中具有重要意義,最終可根據(jù)案件的具體情況采取差額法、類比法、估算法以及綜合數(shù)量法等方法確定守約方的可得利益損失。

二是合間的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等因素。

合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度關(guān)系著違約方的主觀惡意性和合同實(shí)現(xiàn)的利益價(jià)值，是違約金減的重要參考依據(jù)。例如，本案中被告對(duì)合同的履行程度幾乎為零，單就該因素來說，在司法裁判中違約金酌減的可能性幾乎較小。

三是合同的性質(zhì)特點(diǎn)、交易習(xí)慣和行業(yè)慣例等因素。

不同行業(yè)、不同法律關(guān)系中金錢給付、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、交付等規(guī)則有所不同，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不同行業(yè)的交易習(xí)慣和行業(yè)慣例。例如，本案中合同涉及酒水專場(chǎng)合作，但涉酒類產(chǎn)品銷售客戶的轉(zhuǎn)換可能性、合同中存在搭贈(zèng)方案等，屬于案涉行業(yè)的特殊性因素，應(yīng)當(dāng)納入考量。當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱、是否適用格式條數(shù)等其他個(gè)案因素，可根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則予以衡量。

【觀點(diǎn)來源】：《中國法院2024年度案例（買賣合同糾紛）》

九、法答網(wǎng)：離婚協(xié)議中，就夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割折價(jià)款的給付義務(wù)約定的違約金條款效力，應(yīng)如何認(rèn)定？能否對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整？

【答疑意見】：

民法典第四百六十四條規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！睋?jù)此，在民法典婚姻家庭編并未明確規(guī)定離婚協(xié)議中可以約定違約金，亦未加以禁止的情況下，有關(guān)離婚協(xié)議中約定違約金條款的問題，應(yīng)當(dāng)遵循民法典第四百六十四條的規(guī)定確定相應(yīng)的法律適用規(guī)則。具體而言，對(duì)于約定的違約金條款涉及純粹身份關(guān)系內(nèi)容的，除法律另有明確規(guī)定外，不宜認(rèn)可其法律效力；對(duì)于離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)部分，則應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人約定違約金條款，此亦符合意思自治原則的要求。因此，夫妻雙方針對(duì)共同財(cái)產(chǎn)分割產(chǎn)生的給付義務(wù)約定的違約金，如無其他影響該約定效力的事由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效。

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答疑專家：上海市高級(jí)人民法院民事審判庭 李彥

十、關(guān)于違約金與違約損失賠償?shù)年P(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

違約金與違約損失賠償責(zé)任之間的關(guān)系是一個(gè)長(zhǎng)期存在的命題，但實(shí)務(wù)中對(duì)此不夠了解的問題較為突出。一般意義上講，依照損害賠償?shù)脑?，損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)損害，因而不允許當(dāng)事人基于一個(gè)損害獲得兩次賠償，否則將違背損害填平原則和禁止獲利原則。而且，當(dāng)事人預(yù)先約定違約金，提前確定違約后的賠償數(shù)額，既能夠給當(dāng)事人以明確的行為預(yù)期，起到保障合同履行的目的，又能夠在發(fā)生糾紛后減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)從而有利于降低當(dāng)事人的交易成本。據(jù)此，原則上違約金與法定的違約損失賠償責(zé)任不可并用。

但是，基于對(duì)意思自治的尊重和市場(chǎng)交易復(fù)雜多樣性的考量，違約金和損失賠償責(zé)任能否并用的問題需要具體情況具體分析，其關(guān)鍵就是遵循填平原則的要求，避免雙重獲利，分析當(dāng)事人約定的違約金所指向的違約行為與造成相應(yīng)損失賠償?shù)倪`約行為是否相同，進(jìn)而延伸至涉及違約金是否調(diào)整所依據(jù)的利益損失與違約損失賠償中的損失是否相同。簡(jiǎn)言之，當(dāng)違約金與損失賠償責(zé)任所指向的利益損失相同時(shí)，債權(quán)人不能同時(shí)主張損失賠償和違約金。比如，違約金條款是為了彌補(bǔ)違約而造成的履行利益的損失，當(dāng)根本違約或者遲延履行實(shí)際發(fā)生時(shí)，無論債權(quán)人主張損失賠償責(zé)任，還是主張違約金，其都是為了彌補(bǔ)履行利益的損失，因而兩者無法并用。又如，當(dāng)遲延行，債權(quán)人主張其為準(zhǔn)備對(duì)方履行所支付的費(fèi)用損失賠償責(zé)任時(shí)，主張損失賠償所指向的是信賴?yán)鎿p失，與遲延履行違約金所指向的履行利益損失不同，因而違約金與損失賠償責(zé)任可以同時(shí)主張。

當(dāng)違約金與違約損失賠償責(zé)任不能并用時(shí)，當(dāng)事人(守約方)有權(quán)從兩者中選擇一種責(zé)任形式獲得其損失的賠償。對(duì)于違約金實(shí)際過分高于造成的損失的情形，守約方顯然更傾向于選擇違約金的責(zé)任方式獲得損失的補(bǔ)償自不待言。而對(duì)于違約金低于造成損失的情形，守約方通常有三種選擇：

一是根據(jù)《民法典》第584條請(qǐng)求違約方法定的損失賠償責(zé)任，而不主張違約金；

二是在通過合同約定的違約金請(qǐng)求后，對(duì)于其損失超出違約金的部分再請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)損失賠償責(zé)任對(duì)其損失的差額進(jìn)行補(bǔ)足；

三是在證明其損失的情況下請(qǐng)求違約金的司法酌增。

無論選擇其中任何一種，守約方都應(yīng)承擔(dān)其損失的證明責(zé)任。

以往司法解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為法院應(yīng)支持上述第三種方式即為尊重當(dāng)事人的意思自治，人民法院應(yīng)首先支持違約金的支付請(qǐng)求，然后再對(duì)違約金過高或者低的情況依法進(jìn)行調(diào)整，而不再與損失賠償責(zé)任并用這一觀點(diǎn)有一定道理，有利于避免疊床架屋，使有關(guān)違約損失賠償?shù)挠?jì)算避免過于復(fù)雜化。不同選擇的實(shí)質(zhì)無非就是采取一個(gè)計(jì)算方法使守約方的損失在遵循填平原則前提下得到相應(yīng)的救濟(jì)。進(jìn)而言之，違約金的司法酌增與違都是旨在對(duì)守約方能夠證明約金之外另行主張損失賠償在本質(zhì)上是一致的，的遭受的違約金不能涵蓋的損失部分予以賠償。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十一、關(guān)于違約金過高的舉證責(zé)任分配

【觀點(diǎn)解析】：

在違約方請(qǐng)求減少過高的違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“誰主張，誰舉證”原則，由違約方承擔(dān)證明違約金過高的舉證責(zé)任。但是，鑒于衡量違約金是否過高的最重要標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實(shí)和相關(guān)證據(jù)而具有較強(qiáng)的舉證能力。因此，違約方的舉證責(zé)任也不能絕對(duì)化，守約方也要提供相應(yīng)的證據(jù)。實(shí)務(wù)中，違約方往往以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院能否就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。

《民商事合同指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定，為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就違約金是否過高的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。對(duì)于已經(jīng)向違約方進(jìn)行釋明但違約方堅(jiān)持不提出調(diào)整違約金請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)遵循合同法意思自治原則，一般不予主動(dòng)調(diào)整。但是按照約定違約金標(biāo)準(zhǔn)判決將嚴(yán)重違反公序良俗原則、誠信原則和公平原則并導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡的，人民法院可以根據(jù)《民法典》第 585 條第2款的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

十二、關(guān)于違約金與繼續(xù)履行合同的關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

根據(jù)《民法典》第585條第3款的規(guī)定，遲延履行違約金可以和實(shí)際履行請(qǐng)求并用。依據(jù)該款規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。如果當(dāng)事人專門就遲延行約定違約金的，除另有約定外，該種違約金僅針對(duì)違約方對(duì)其遲延履行所承擔(dān)的賠償責(zé)任，違約方支付違約金后還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。但請(qǐng)求繼續(xù)履行應(yīng)當(dāng)是針對(duì)遲延后履行尚屬可能且對(duì)債權(quán)人有意義的情形，如果繼續(xù)行因?qū)鶛?quán)人無意義而被拒絕，或者在履行遲延后陷于履行不能，債權(quán)人可轉(zhuǎn)而要求替代給付的賠償，該替代給付的賠償數(shù)額一般大于遲延履行的賠償數(shù)額，其作為繼續(xù)履行的轉(zhuǎn)化形態(tài)，可與遲延履行違約金并行主張。

但應(yīng)注意的是，與守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行的同時(shí)請(qǐng)求支付違約金的情況相比，守約方不請(qǐng)求繼續(xù)履行而僅請(qǐng)求支付違約金的情況下賠償?shù)姆秶?、?shù)額更高。同時(shí)非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行往往存在困難，或者不能繼續(xù)履行的情形在之后才逐漸顯現(xiàn)，甚至?xí)D(zhuǎn)變成不能繼續(xù)履行的情形，因此即使債權(quán)人最初選擇請(qǐng)求繼續(xù)履行，但在法律規(guī)定的期限內(nèi)或者其他合理的期限內(nèi)，債權(quán)人未獲得履行的，可以改變最初的選擇，而請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。進(jìn)而言之，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，針對(duì)同一違約行為債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人支付違約金，由于此支付違約金的責(zé)任承擔(dān)方式實(shí)際上與違約損失賠償具有同質(zhì)性，在此情況下守約方當(dāng)然可以要求違約方繼續(xù)履行。這時(shí)如果通過繼續(xù)履行仍然無法彌補(bǔ)守約方損失的情況下，守約方可以同時(shí)主張通過違約金賠償相應(yīng)的損失。支付違約金和繼續(xù)行所針對(duì)的違約行為并不相同時(shí)，守約方可以對(duì)這兩個(gè)請(qǐng)求主張，但不得超過合同正常履行時(shí)守約方所獲利益，也不得超出違約方在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范圍。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十三、關(guān)于違約金與適用定金的關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

關(guān)于定金與違約責(zé)任的關(guān)系，通常都會(huì)提到違約定金與違約金的選擇適用，以及與損失賠償?shù)你暯訂栴}。對(duì)此,《民法典》第588條已有明確規(guī)定該條規(guī)定:“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對(duì)方可以請(qǐng)求賠償超過定金數(shù)額的損失。”除此之外，實(shí)踐往往容易忽視但又十分重要的問題是，違約定金的適用是以違約責(zé)任的承擔(dān)為前提條件的，也就是說違約定金的適用實(shí)際屬于體系化適用違約責(zé)任的一個(gè)環(huán)節(jié)。違約責(zé)任的成立是違約定金承擔(dān)的前提條件。

在違約責(zé)任成立時(shí)，違約定金責(zé)任相應(yīng)適用;而構(gòu)成違約責(zé)任的免責(zé)事由也會(huì)導(dǎo)致違約定金責(zé)任的免除。比如，依照《民法典》第566條第2款的規(guī)定，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外；依照《民法典》第580條第2款的規(guī)定，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求在符合特定情形時(shí)終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。也就是說，在合同解除時(shí)、合同僵局情形下合同權(quán)利義務(wù)終止時(shí)，如果當(dāng)事人之間存在違約定金的約定，有關(guān)違約定金的規(guī)則都要適用。

再比如，根據(jù)《民法典》第590條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。這意味，在因不可抗力免除違約責(zé)任的情況下，同樣也要免除定金罰則的適用。這自然引出的法律后果就是定金的返還而非雙倍返還。對(duì)此，《商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定“因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人”。其第19條也規(guī)定“因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人”。《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》第1條第2款規(guī)定“疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致出賣人不能按照約定的期限完成訂單或者交付貨物，繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)買受人的合同目的，買受人請(qǐng)求解除合同，返還已經(jīng)支付的預(yù)付款或者定金的，人民法院應(yīng)予支持;買受人請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持?！逼涞?條等條款也有類似規(guī)定。這些規(guī)則對(duì)于類似案件的處理具有參考借鑒意義。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十四、當(dāng)事人預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力

【觀點(diǎn)解析】：

在實(shí)踐中，對(duì)預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力問題，存在不同的認(rèn)識(shí)有效說認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)處分其所享有的實(shí)體權(quán)利，違約金數(shù)額的高低是商事主體參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、作出商業(yè)決策的條件之一，對(duì)此司法干預(yù)應(yīng)當(dāng)保持克制。在合同中約定放棄向法院請(qǐng)求調(diào)整違約金數(shù)額的權(quán)利屬于意思自治的范疇，如果合同雙方對(duì)違約金作出了“違約后不得請(qǐng)求人民法院減少違約金的特別約定，說明違約方對(duì)應(yīng)其承擔(dān)的違約后果已充分認(rèn)知，此并非屬于相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定的違約金約定過高應(yīng)予調(diào)整的情形，法院不應(yīng)該否定該約定的效力。而且，若事先作出放棄調(diào)整違約金的承諾后，又在訴訟中反悔，也是對(duì)誠信原則的違反。

無效說則認(rèn)為，事先約定放棄違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)，將可能使《民法典》第585條規(guī)定的具有強(qiáng)制性規(guī)范性質(zhì)的違約金調(diào)整規(guī)則所賦予民事主體請(qǐng)求司法保護(hù)的法定權(quán)利被合同約定剝奪，這不利于平衡保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有違公平正義。主張無效說的另外理由還有，承認(rèn)該權(quán)利的預(yù)先放棄可能系對(duì)當(dāng)事人自由的過度放任。再者，違約金調(diào)整規(guī)則旨在對(duì)不特定債務(wù)人進(jìn)行保護(hù)，為了實(shí)質(zhì)公平，關(guān)乎公共利益，具有強(qiáng)烈的公共利益屬性。

合同編通則司法解釋起草調(diào)研中，有不少學(xué)者提出，對(duì)于違約金調(diào)整的預(yù)先放棄原則性認(rèn)定有效，但是，預(yù)先放棄將會(huì)顯著違反公平原則的除外。經(jīng)反復(fù)論證和綜合各方意見，本條最終采取了無效說的基本立場(chǎng)，但也將有關(guān)意思自治和公平原則的精神適當(dāng)融人，規(guī)定合同一方僅以合同約定不得對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整為由主張不予調(diào)整違約金的，人民法院不予支持。主要考慮是，違約金的調(diào)整是法律賦予民事主體的一項(xiàng)權(quán)利，其程序雖是由當(dāng)事人的請(qǐng)求而啟動(dòng)，但其終歸屬于司法調(diào)整的范疇，不能由當(dāng)事人通過約定排除，否則將不利于維護(hù)法律確定的秩序和保護(hù)民事主體請(qǐng)求司法調(diào)整違約金的法定權(quán)利，對(duì)于違反公平原則的預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款，法院不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。具體而言，主要有以下幾點(diǎn)理由：

其一，避免違約金調(diào)整規(guī)則被架空。如果認(rèn)可預(yù)先放棄請(qǐng)求調(diào)整違約金權(quán)利的約定或不得對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的約定的效力，可能導(dǎo)致《民法典》和本司法解釋所規(guī)定的違約金司法酌增和酌減制度被普遍約定排除適用，這些約定有可能會(huì)出現(xiàn)在形形色色的格式條款中。雖然《民法典》以專門條文規(guī)范了格式條款，但仍難完全確保其不被濫用。在違約金調(diào)整規(guī)范被約定(尤其是格式條款)架空的情況下，其立法目的將會(huì)落空。

其二，當(dāng)事人預(yù)先放棄請(qǐng)求調(diào)整違約金權(quán)利的約定抑或不得對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的約定可能是“扭曲的自愿”的產(chǎn)物。在違約行為發(fā)生之前，當(dāng)事人并不能充分估計(jì)違約發(fā)生的可能性以及可能造成的損失的大小，因而可能在這種心理的影響下貿(mào)然選擇預(yù)先放棄請(qǐng)求調(diào)整違約金的權(quán)利。當(dāng)事人除了會(huì)受到過分自信的影響之外，還可能會(huì)面臨來自強(qiáng)勢(shì)對(duì)方的壓力。在這雙重作用之下，不理性決定發(fā)生的概率將大幅度增加。鑒于此，以尊重意思自治作為認(rèn)可預(yù)先放棄約定效力的理由就不具有說服力了。

其三，預(yù)先放棄調(diào)整違約金約定或不得對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的約定違背立法本意。我國違約金性質(zhì)以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔，當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整違約金符合法律規(guī)定，如果允許當(dāng)事人通過約定預(yù)先放棄將違背立法本意?；诠怖娴目剂?，法律會(huì)對(duì)當(dāng)事人意思自治進(jìn)行限制，通常規(guī)定預(yù)先棄權(quán)行為是無效的。例如，《民法典》第197條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)訴訟時(shí)效利益的預(yù)先放棄無效。再如，預(yù)先放棄人身、財(cái)產(chǎn)損害求償權(quán)無效，預(yù)先放棄法定解除權(quán)無效等，調(diào)整違約金請(qǐng)求權(quán)同樣屬于不得預(yù)先放棄的權(quán)利。

其四，如果允許當(dāng)事人預(yù)先約定放棄調(diào)整違約金，或者約定不得對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)“天價(jià)違約金”，例如，合同標(biāo)的額10萬元卻在合同中約定 500 萬元甚至更高額的違約金。如果因?yàn)楫?dāng)事人預(yù)先約定放棄調(diào)整違約金，法院就不再予以調(diào)整，則將違背《民法典》的基本原則，背離人民群眾公平正義的樸素認(rèn)知，影響司法的嚴(yán)肅性和人民法院的公信力。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十五、關(guān)于違約金過高或過低的理解與適用

【觀點(diǎn)解析】：

確認(rèn)約定的違約金數(shù)額是否過高，根據(jù)現(xiàn)行民法典的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械地將超過實(shí)際損失30%的違約金認(rèn)定為“過分高于造成的損失”而予以調(diào)整。應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于定金的約定，適用定金罰則后也可能會(huì)出現(xiàn)出高于造成的損失的情形，此時(shí)可以參照適用民法典合同編相關(guān)規(guī)定，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

在判斷約定違約金是否過高以及調(diào)低的幅度時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)以對(duì)債權(quán)人造成的損失為基準(zhǔn)。司法實(shí)踐中對(duì)此掌握的標(biāo)準(zhǔn)一般是，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，但對(duì)此不應(yīng)當(dāng)機(jī)械適用，避免導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。此時(shí)，可以綜合考慮辯論終結(jié)前出現(xiàn)的以下因素：

（1）合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時(shí)間很短，可以適當(dāng)調(diào)整違約金的數(shù)額。如果部分履行對(duì)債權(quán)人意義甚微，則應(yīng)審慎酌減違約金。

（2）當(dāng)事人過錯(cuò)程度。債務(wù)人主觀過錯(cuò)程度較小或者債權(quán)人也有過錯(cuò)時(shí)，可以適當(dāng)調(diào)整違約金的數(shù)額。在違約方屬于惡意違約的場(chǎng)合，例如雙方當(dāng)事人簽訂合同后，在履約的時(shí)候突然價(jià)格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對(duì)惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場(chǎng)合，違約金的調(diào)整就不應(yīng)過多體現(xiàn)懲罰色彩。

（3）預(yù)期利益。預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)的可能性較大時(shí)，酌減違約金應(yīng)當(dāng)更為審慎，此時(shí)，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切合法利益，而不僅僅是財(cái)產(chǎn)上的利益。

（4）當(dāng)事人的主體身份。如果債務(wù)人是商事主體，其對(duì)違約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)控制能力更強(qiáng)?！兜聡谭ǖ洹返?48條就規(guī)定，商人在其營業(yè)中約定違約金的不得依《德國民法典》的規(guī)定減少，這可能過于絕對(duì)，但至少在此時(shí)，違約金應(yīng)當(dāng)更為審慎。在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間以格式合同為載體的交易關(guān)系之中果違約金債務(wù)人是消費(fèi)者，當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同也是可以斟 酌考慮的因素。

（5）其他因素。例如，債務(wù)人給付約定違約金達(dá)到了可能嚴(yán)重影響債務(wù)的生存的程度;債務(wù)人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實(shí)際損失無法確定時(shí)，可以斟酌考慮合同標(biāo)的總價(jià)款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率一定倍數(shù)、投資性質(zhì)合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內(nèi)利息法定限額規(guī)則，基于禁止法律規(guī)避的考慮，也應(yīng)延伸適用于針對(duì)遲延還款所約定的違約金。但是，除借款合同之外的雙方合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)以受法律保護(hù)利率的上限判斷違約金的是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。

人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，對(duì)上述因素予以綜合權(quán)衡，避免簡(jiǎn)單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。

應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于定金的約定，適用定金罰則后也可能會(huì)出現(xiàn)出高于造成的損失的情形，此時(shí)可以參照適用本款規(guī)定，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

十六、關(guān)于當(dāng)事人未履行調(diào)解書中高額違約金的法律后果

【觀點(diǎn)解析】：

當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解書中關(guān)于損失賠償條款，除存在無效或可撤銷的情形外，一方當(dāng)事人以損失賠償金數(shù)額過高或過低為由請(qǐng)求調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)遵循不予調(diào)整為原則、予以調(diào)整為例外的做法。因?yàn)檎{(diào)解書是人民法院的生效法律文書，這和當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議有本質(zhì)不同，調(diào)解書具有相應(yīng)的公信力和權(quán)威性。如果對(duì)調(diào)解書的內(nèi)容隨意調(diào)整必然會(huì)沖擊其效力，也會(huì)徒增糾紛。但在個(gè)別情形下，基于公平原則和誠信原則的要求，確實(shí)也有必要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行判斷。當(dāng)然，這也符合調(diào)解書的本質(zhì)--當(dāng)事人意思自治下的調(diào)解協(xié)議，調(diào)解書約定的違約金自然就與通常情形下的合同約定具有一定的共通性。

【我們認(rèn)為】，針對(duì)調(diào)解書違約金調(diào)整的情況，需要審查違約金是否明顯畸高，當(dāng)事人對(duì)高額違約金約定有無特殊目的，以及當(dāng)事人對(duì)此約定有無相應(yīng)的專業(yè)判斷，等等。在此前提下，對(duì)商事主體與民事主體在違約金酌減問題上自然就要有一定的區(qū)別。商事主體通常是持續(xù)多次從事某種交易行為的，就此交易行為及相應(yīng)的法律后果都有更專業(yè)的判斷。如果其在訴訟中自愿簽署的調(diào)解協(xié)議中承諾支付高額違約金，那么法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對(duì)此高額違約金背后的懲罰性目的具有比較清楚的認(rèn)識(shí)。針對(duì)商事主體主張予以調(diào)整的案件，法院應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。在沒有正當(dāng)理由的情形下，未依調(diào)解協(xié)議約定履行后續(xù)給付義務(wù)的法院不宜對(duì)有關(guān)違約金的約定予以酌減。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十七、關(guān)于當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整違約金的方式與舉證責(zé)任

【觀點(diǎn)解析】：

Ⅰ、債務(wù)人提出調(diào)整請(qǐng)求應(yīng)以違約金請(qǐng)求權(quán)的存在為前提。只有債務(wù)人的行為構(gòu)成違約，而且該違約行為恰恰是違約金所擔(dān)保的情況，違約金請(qǐng)求權(quán)才產(chǎn)生效力。債務(wù)人無法事先主張違約金是否合適，而只有在違約金請(qǐng)求權(quán)發(fā)生效力之后，才能主張。

Ⅱ、當(dāng)事人在違約發(fā)生后協(xié)商確定的違約金一般不得請(qǐng)求人民法院調(diào)整。當(dāng)然，如果當(dāng)事人有證據(jù)證明違約金約定的達(dá)成存在重大誤解、欺詐、脅迫等情形的，可以依照相關(guān)規(guī)定主張權(quán)利。

Ⅲ、通常而言，在非違約方主張約定的違約金低于違約造成的損失請(qǐng)求予以增加，或者違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的情況下，由非違約方和違約方各自承擔(dān)舉證責(zé)任，符合“誰主張，誰舉證”的基本舉證規(guī)則。《民商審判會(huì)議紀(jì)要》第50條明確了“主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)則。但這沒有解決的實(shí)踐中的爭(zhēng)議點(diǎn)是，在違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失時(shí)，若非違約方對(duì)此有異議，是否亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)此，《民商事合同指導(dǎo)意見》第8條在違約金調(diào)整的舉證責(zé)任分配問題上規(guī)定“非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)”《合同法司法解釋（二）》的起草資料也傾向于認(rèn)為，違約方需要提供足以讓法官對(duì)違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方。理由是違約方提出調(diào)整違約金的主張必須要承擔(dān)舉證的責(zé)任，這符合“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)則，但考慮到證據(jù)掌握情況，比如違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)等因素，因此分配給違約方舉出讓法官對(duì)違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可。此時(shí)法官可以進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，將證明違約金約定合理的舉證責(zé)任分配給守約方承擔(dān)?！逗贤幫▌t司法解釋》起草調(diào)研中，有反對(duì)意見認(rèn)為，讓守約方承擔(dān)舉證責(zé)任并不合理，理由是守約方依照約定主張違約金具有合同上的合理性，不應(yīng)當(dāng)再要求守約方承擔(dān)對(duì)違約金約定合理的舉證責(zé)任。此種情況下，主張由違約方承擔(dān)損失數(shù)額及違約金不合理的舉證責(zé)任（客觀意義上）的理由還有：

首先，基于現(xiàn)行法，只能是違約方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。違約方請(qǐng)求調(diào)減違約金，是主張變更合同約定的違約金法律關(guān)系，按照《民事訴訟法司法解釋》第91條的規(guī)定，其應(yīng)對(duì)支持該主張的基本事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

其次，從違約金制度的價(jià)值取向出發(fā)，只能由違約方負(fù)證明責(zé)任。違約金發(fā)揮補(bǔ)償功能的機(jī)制在于其可以在違約發(fā)生時(shí)簡(jiǎn)化證明，避免守約方因無法證明損失數(shù)額而陷人困境。當(dāng)事人約定違約金，就是為了追求這種簡(jiǎn)化證明的利益。法律保護(hù)約定違約金，則是通過對(duì)這種利益的保護(hù)，彰顯對(duì)合同自由的尊重和對(duì)誠信履約的倡導(dǎo)。與此相對(duì)，違約金調(diào)減制度的正當(dāng)性在于在尊重合同自由的前提下，兼顧合同公平。假如違約造成的損失需要由守約方來證明，上述價(jià)值分層就被打亂，整個(gè)違約金制度的根基也會(huì)因此而動(dòng)搖。

最后，證明困難不是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的恰當(dāng)理由。證明責(zé)任規(guī)范是裁判規(guī)范，不是證據(jù)評(píng)價(jià)和事實(shí)認(rèn)定規(guī)范。在實(shí)體法領(lǐng)域，證明責(zé)任規(guī)范是實(shí)體法確立的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制的一部分。既然立法者將違約金調(diào)減規(guī)定為一種對(duì)違約方有利的權(quán)利成立規(guī)范，就只能認(rèn)為，立法者將“違約金過分高于損失”這一要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)分配給了違約方。這并不意味著證明困難不需要考慮，而是說，不應(yīng)當(dāng)在客觀證明責(zé)任的語境中考慮。

經(jīng)研究，《合同編通則司法解釋》第64條延續(xù)了《民商事合同指導(dǎo)意見》規(guī)定的精神，在調(diào)整過高違約金的舉證責(zé)任分配上，明確了違約方承擔(dān)舉證責(zé)任的原則，同時(shí)也明確了守約方承擔(dān)自己所受損失的舉證責(zé)任。對(duì)于違約金過分高于違約所造成的損失的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)。由于違約金過分高于認(rèn)定的參照點(diǎn)是違約造成的損失，因此違約金過分高于的舉證證明實(shí)際上就落腳于對(duì)違約損失的舉證證明上。雖然對(duì)違約金過分高于提出抗辯并要求調(diào)整的是違約方，但要違約方證明守約方的損失，在客觀上也存在一定難度。在合同履行過程中，相對(duì)于違約方來說，守約方更清楚違約帶來的損失情況，理應(yīng)承擔(dān)一定的舉證義務(wù)。概言之，鑒于衡量違約金是否過高的最重要標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實(shí)和相關(guān)證據(jù)而具有較強(qiáng)的舉證能力。因此，違約方的舉證責(zé)任也不能絕對(duì)化，守約方也要提供相應(yīng)的證據(jù)。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十八、法答網(wǎng)：離婚協(xié)議中，就夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割折價(jià)款的給付義務(wù)約定的違約金能否進(jìn)行調(diào)整？

【答疑意見】：

民法典合同編允許當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。如果合同中約定的違約金過分高于造成的損失，違約方可以請(qǐng)求人民法院予以適當(dāng)減少，此旨在貫徹?fù)p失填平原則，更好體現(xiàn)民商事交易過程中的公平原則。而離婚協(xié)議中公平原則的體現(xiàn)方式與民商事交易中公平原則的體現(xiàn)方式并不相同。在涉離婚協(xié)議中，既不強(qiáng)調(diào)等價(jià)有償，也不要求平均分配。同時(shí)，男女雙方為了盡快離婚或者避免訴訟離婚，往往會(huì)在離婚協(xié)議中約定一些權(quán)利義務(wù)看似失衡的條款。這些條款系雙方的真實(shí)意思表示，與公平原則并不沖突，其隱含的對(duì)價(jià)是對(duì)方配合辦理離婚手續(xù)，快速了結(jié)雙方之間的感情糾葛。以逾期付款違約金為例，該約定發(fā)揮著督促付款義務(wù)方按約付款的作用。此類糾紛發(fā)生時(shí)，男女雙方通常已經(jīng)辦理了離婚手續(xù)，如果付款義務(wù)方違約，會(huì)導(dǎo)致等待取得折價(jià)款的一方因?qū)Ψ绞判袨槎y以盡快從雙方之間的糾紛中解脫，故在處理涉及此種情形下的違約金調(diào)整問題時(shí)，除了依法參照適用民法典合同編及有關(guān)司法解釋的規(guī)定外，更應(yīng)側(cè)重對(duì)誠信原則的遵循，考慮上述當(dāng)事人約定違約金的具體場(chǎng)景來酌定。

咨詢?nèi)耍荷虾Ｊ袟钇謪^(qū)人民法院民事審判庭 孫嬋琦

答疑專家：上海市高級(jí)人民法院民事審判庭 李彥

十九、關(guān)于定金、違約金與賠償損失的關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

根據(jù)《民法典》第577條、第584條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，賠償損失可以作為其承擔(dān)違約責(zé)任的方式，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。而定金的功能同樣是對(duì)于合同一方因?qū)Ψ竭`約造成的損失予以彌補(bǔ)，是違約責(zé)任的特殊表現(xiàn)形式，其特殊之處應(yīng)在于權(quán)利人主張定金時(shí)只需要證明義務(wù)人存在違約行為，而無須證明損失是否存在及損失數(shù)額，舉證的難度小于按損失數(shù)額要求賠償;相對(duì)應(yīng)地，定金的數(shù)額在合同訂立時(shí)即已確定，主張權(quán)利的靈活度也比較小。對(duì)于定金與賠償損失之間的關(guān)系，《買賣合同司法解釋》第 28條規(guī)定：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失?！?/p>

《買賣合同司法解釋》起草小組將定金與賠償損失之間關(guān)系界定為完整的單向補(bǔ)充關(guān)系。其理由在于：

第一，根據(jù)《擔(dān)保法》第91條的規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。在規(guī)定上限的情況下，定金即使高于一方當(dāng)事人的損失數(shù)額，通常也不會(huì)造成另一方當(dāng)事人無法接受的、過分不公平的結(jié)果，且在合理范圍內(nèi)允許當(dāng)事人自行約定對(duì)違約行為的懲罰，也是合同自由的應(yīng)有之意，如果再賦予當(dāng)事人請(qǐng)求酌減的權(quán)利，那么當(dāng)事人對(duì)于定金的約定將不具有任何意義。

第二，在買賣合同中，定金罰則通常適用于嚴(yán)重違約的情形，買受人拒絕支付貨款或者出賣人全部或部分不交付標(biāo)的物，其后果通常是合同的變更或解除，雙方的權(quán)利義務(wù)需要全面清算，損失數(shù)額得以明確，此時(shí)定金可以抵償部分損失，權(quán)利人亦可主張賠償剩余部分損失。而違約金可能適用于各種違約行為，包括合同的主要義務(wù)和附隨義務(wù);違約行為所導(dǎo)致的損失常常難以準(zhǔn)確計(jì)算，尤其在合同繼續(xù)履行場(chǎng)合，舉證證明損失更為困難。

因此，《合同法》采取調(diào)整違約金數(shù)額之方式，并未在違約金與賠償損失之間建立直接聯(lián)系。但在適用違約金的情形，由于守約方的損失數(shù)額大多可以證明，因此允許守約方對(duì)超過定金部分的損失直接請(qǐng)求賠償，不僅將更有利于其債權(quán)實(shí)現(xiàn)，而且可以避免裁判機(jī)構(gòu)行使裁量權(quán)導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益的不確定性。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院貫徹實(shí)施民法典領(lǐng)導(dǎo)小組編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》

二十、關(guān)于違約金與約定損失賠償?shù)年P(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

關(guān)于《民法典》第585條規(guī)定的“因違約產(chǎn)生的損失賠償額”是否屬于違約金條款，理論學(xué)說觀點(diǎn)上有爭(zhēng)議。通說認(rèn)為，約定的違約金與約定的損失賠償額的計(jì)算方法系不同責(zé)任方式。從歷史解釋的路徑看，在我國《合同法》立法以前，在違約金的分類上，沒有“違約金”與“約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法”這兩種類型，也沒有將“約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”作為違約金的一種。

約定損失賠償一般表現(xiàn)為兩種形式：一是約定具體賠償數(shù)額，即賠償金；二是約定損失賠償?shù)木唧w方式或方法。在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方式，本質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的附停止條件的合同條款，其效力高于法定損失賠償。約定損失賠償金在性質(zhì)、功能上與違約金類似。對(duì)于二者之間的關(guān)系，《合同法司法解釋（二）》第28條規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。”從該條規(guī)定文義內(nèi)容詮釋，如果守約方已經(jīng)提出增加違約金的，就無權(quán)再主張損害賠償；如果守約方?jīng)]有要求增加違約金的，可以就不足部分另行主張損害賠償。

【我們認(rèn)為】，如果違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失，通過調(diào)整違約金數(shù)額的方式不一定妥當(dāng)。一方面，違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)由守約方提出請(qǐng)求，法院不能直接調(diào)整；另一方面，調(diào)整違約金給法官過大的自由裁量權(quán)，而如果違約金與損害賠償并用，則應(yīng)以守約方證明自身損害為基礎(chǔ)，這需要進(jìn)行損害的計(jì)算，其結(jié)果也將更為精確。因此，相比之下，允許違約金與損害賠償?shù)牟⒂檬歉鼮橥桩?dāng)?shù)倪x擇。當(dāng)然如果當(dāng)事人在合同中已明確約定，違約金與損害賠償不得一并主張，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，排除二者的并用。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十一、關(guān)于遲延履行違約金與實(shí)際履行關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

《民法典》第585條第3款規(guī)定了遲延履行違約金與實(shí)際履行之間的關(guān)系。違約金責(zé)任是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而存在的，其主要目的在于督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為。違約金的支付并沒有使守約方獲得其基于訂立合同所預(yù)期的利益，也不可能與其根據(jù)合同所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降钠诖嬉恢隆?/p>

因此，違約金的支付并沒有使守約方完全獲得在實(shí)際履行情況下所應(yīng)當(dāng)獲得的全部利益，違約金的支付不能完全替代實(shí)際履行，尤其是在違約金專門為遲延而設(shè)定時(shí)，在支付違約金以后，即使在客觀上能夠補(bǔ)償守約方的損失，也因?yàn)榇朔N違約金的重要功能在于制裁遲延行為而不是補(bǔ)償損失。

因此，守約方在獲得違約金后仍然可以要求實(shí)際履行，以充分保護(hù)守約方的利益。不過是否要求實(shí)際履行的權(quán)利在守約方，也即守約方愿意請(qǐng)求實(shí)際履行的，則可以使違約金與實(shí)際履行并存，否則違約方只應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。當(dāng)然也不能就此推定，除專門為遲延履行而設(shè)定的違約金以外，對(duì)于其他類型的違約金，違約方在支付違約金以后，守約方無權(quán)要求履行債務(wù)。只要當(dāng)事人在合同中特別約定該違約金為懲罰性的或者不影響實(shí)際履行的，則守約方在對(duì)方支付違約金以后還有權(quán)請(qǐng)求實(shí)際行。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十二、商事主體在訴訟中自愿給對(duì)方出具和解協(xié)議并承諾高額違約金后，并未依約履行后續(xù)給付義務(wù)，是否影響違約金調(diào)整規(guī)則的適用

【觀點(diǎn)解析】：

當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的損失賠償條款，除存在無效或可撤銷的情形外，一方當(dāng)事人以損失賠償金數(shù)額過高或過低為由請(qǐng)求調(diào)整的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人是一般民事主體還是商事主體。商事主體與民事主體在違約金酌減問題上應(yīng)有所區(qū)別，商事主體在訴訟中自愿給對(duì)方出具和解協(xié)議并承諾高額違約金，但在沒有正當(dāng)理由的情形下，未依和解協(xié)議約定履行后續(xù)給付義務(wù)，屬于主觀上具有嚴(yán)重的惡意，此種情形約定的違約金應(yīng)視為懲罰性違約金，可不予酌減。懲罰性違約金抑或賠償性違約金之區(qū)分應(yīng)以損失填補(bǔ)為主要標(biāo)準(zhǔn)。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十三、一審時(shí)當(dāng)事人未明確提出請(qǐng)求調(diào)減違約金，二審上訴提出調(diào)減，二審法院應(yīng)否支持

【觀點(diǎn)解析】：

從審判實(shí)踐情況看，二審法院應(yīng)區(qū)分一審法院是否向當(dāng)事人釋明作不同處理。在一審訴訟中，如果法院向當(dāng)事人明確釋明是否主張違約金調(diào)整，當(dāng)事人明確表示不要求調(diào)整違約金，在一審宣判后該當(dāng)事人又以合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高為由提出上訴的，二審法院可不予支持。如果一審法院未向當(dāng)事人作出明確釋明，當(dāng)事人提上訴請(qǐng)求調(diào)整的，二審法院可以考慮實(shí)際損失、合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等因素，根據(jù)公平原則和誠信原則，酌定予以調(diào)整。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十四、違約金責(zé)任的構(gòu)成是否要求違約方具有過錯(cuò)

【觀點(diǎn)解析】：

我國《民法典》對(duì)違約責(zé)任采納的系嚴(yán)格責(zé)任，違約責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是對(duì)因違約行為造成損害的補(bǔ)償，不必以違約方存在過錯(cuò)為前提。但存在以下例外情形：

第一，如果當(dāng)事人約定違約金的成立以一方當(dāng)事人過錯(cuò)為要件的，依其約定。

第二，在《民法典》合同編分則以及單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任為過錯(cuò)責(zé)任場(chǎng)合，違約金的成立應(yīng)當(dāng)要求過錯(cuò)要件。

第三，在懲罰性違約金情形下，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使之積極履行債務(wù)。同時(shí)，在債務(wù)不履行的情況，表現(xiàn)對(duì)過錯(cuò)的懲罰，因而要求以債務(wù)人的過錯(cuò)作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十五、當(dāng)事人提出違約金或賠償損失的主張是屬訴訟中的抗辯抑或反訴

【觀點(diǎn)解析】：

出賣人履行交付義務(wù)后訴請(qǐng)買受人支付價(jià)款，買受人認(rèn)為出賣人違約在先的，可以對(duì)方違約為由拒絕履行自己的義務(wù)，也可以要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)，應(yīng)根據(jù)買受人主張的具體內(nèi)容及相應(yīng)目的判斷買受人的行為是抗辯還是反訴。如果買受人的主張只是表示其不同意支付價(jià)款，也不愿意支付違約金或者賠償損失，其目的在于否定出賣人的支付價(jià)款以及違約金請(qǐng)求權(quán)，則其主張僅是對(duì)請(qǐng)求權(quán)的一種防御，故應(yīng)認(rèn)為是提出抗辯。如果買受人在訴訟中主張，出賣人違約在先，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任、支付違約金或賠償損失的，則可以看出其目的不僅僅是對(duì)出賣人支付價(jià)款以及違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的一種防御，而是在出賣人請(qǐng)求權(quán)范圍之外主張積極的權(quán)利，實(shí)際上提出了新的訴訟請(qǐng)求。由于買受人提出的出賣人支付違約金或賠償損失的請(qǐng)求與出賣人在本訴中主張的買受人支付價(jià)款的請(qǐng)求是基于同一合同，具有牽連性，故可以合并審理。因此，買受人提出支付違約金、賠償損失的訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)要求其提出反訴并交納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十六、關(guān)于違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系

【觀點(diǎn)解析】：

在債務(wù)人違約的情況下，根據(jù)《民法典》第585條（《合同法》第107條、第114條）有可能同時(shí)產(chǎn)生違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)，此時(shí)債權(quán)人可否同時(shí)主張，還是選擇其一行使，或先后行使，法律上并無明文規(guī)定。在理論界存在不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)主張，排他性違約金與損害賠償并非處于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金約定的必須適用違約金條款。主要理由：

第一，作為損害賠償額預(yù)定的違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。第二，違約金條款系雙方當(dāng)事人的合意，而不向違約方請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任轉(zhuǎn)而主張違約損害賠償乃守約方單方的意思表示，對(duì)此若予準(zhǔn)許，則意味著單方意思表示優(yōu)先于雙方合意，顯非妥當(dāng)。

第三，違約金的特別約定對(duì)于當(dāng)事人而言，還有限定責(zé)任的功能，如果允許債權(quán)人任意選擇，必然會(huì)使違約金這一規(guī)范的目的落空。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金條款并不具有優(yōu)先于違約損害賠償適用的理論基礎(chǔ)。主要理由：

第一，在違約金系針對(duì)瑕疵履行、不能履行而約定的情況下，債務(wù)人拒絕履行、遲延履行，違約金條款則不存在優(yōu)先適用的條件。

第二，按照羅馬法及大陸法系的違約金契約說，違約金責(zé)任源自違約金條款這個(gè)從契約，只不過以債務(wù)人違約為支付條件；違約損害賠償源自主契約，同樣以債務(wù)人違約為支付條件。如果認(rèn)為違約金責(zé)任優(yōu)先于違約損害賠償責(zé)任，意味著斷言從契約關(guān)系優(yōu)先于主契約關(guān)系，缺乏法律及法理依據(jù)。

第三，在違約金為損害賠償額預(yù)定的情形下，當(dāng)事人在合同中約定違約金無非是為了更為簡(jiǎn)捷迅速地解決糾紛，違約金和法定損害賠償兩種方式在法律地位上沒有高下之分。《合同法》第114條第2款允許對(duì)約定的違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整參照系當(dāng)事人的實(shí)際損失數(shù)額--所受損害與所失利益之和，實(shí)際上意味著承認(rèn)了違約金和損害賠償在個(gè)案中可以相互置換。

學(xué)說上多主張區(qū)分不同違約金類型分別予以確定。就賠償性違約金而言，在其與損害賠償請(qǐng)求權(quán)利益指向同一的情況下，債權(quán)人不得同時(shí)請(qǐng)求損害賠償；而就懲罰性違約金而言，債權(quán)人得一并主張違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

【我們認(rèn)為】，法律允許當(dāng)事人自由約定違約金，但在約定違約金時(shí)，債務(wù)人往往過于自信或者對(duì)于將來的履行情況并未慎重考慮，故在出現(xiàn)違約時(shí)，法律不得不對(duì)違約金與損害賠償金的關(guān)系予以權(quán)衡，并兼顧債務(wù)人利益的保護(hù)。原則上，在出現(xiàn)違約的情況下，違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)是可能同時(shí)發(fā)生效力的。在此前提下，依據(jù)兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)指向利益是否同一來判斷債權(quán)人是否得同時(shí)主張：若指向利益并非同一，債權(quán)人自得同時(shí)主張：若指向的利益是同一的，則不能同時(shí)主張。在二者指向利益同一情況下，即會(huì)產(chǎn)生債權(quán)人是否自由選擇行使這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的問題，對(duì)此，原則應(yīng)予允許。但在債權(quán)人選擇了違約金請(qǐng)求權(quán)的情況下，基于不當(dāng)?shù)美脑?，違約金得計(jì)人損害賠償，作為最低損害賠償額。損害小于違約金數(shù)額的，也不能縮減違約金請(qǐng)求權(quán)。損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不因債權(quán)人選擇了違約金而喪失，對(duì)于超出違約金的損害，債權(quán)人仍得主張賠償，只是必須對(duì)損害賠償構(gòu)成進(jìn)行證明。相反，在債權(quán)人首先要求損害賠償?shù)那闆r下，違約金的數(shù)額超過損害賠償數(shù)額的，債權(quán)人仍得請(qǐng)求超出損害部分的違約金數(shù)額?；谄跫s自由，當(dāng)事人可以約定違約金僅具有履約擔(dān)保功能，不作為最低損害賠償額計(jì)入損害賠償請(qǐng)求范圍，此時(shí)當(dāng)事人既可主張支付違約金，也可以主張損害賠償，但違約金請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受制于違約金酌減條款。而在當(dāng)事人約定違約金完全代替損害賠償?shù)那闆r下，則其又轉(zhuǎn)化為一種損害賠償總額的限制性規(guī)則。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。

二十七、借款合同以外的雙務(wù)合同違約金是否過高也應(yīng)嚴(yán)格按照法律和司法解釋的規(guī)定來確定

【觀點(diǎn)解析】：

根據(jù)《民法典》第 585 條第2款的文義表述,“違約造成的損失”是法律規(guī)定最為明確且最為重要的衡量違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)，此為衡量違約金是否過高的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。審判實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定，查明因違約造成的損失。例如鋼材買賣合同糾紛中，鋼材總價(jià)款 2000萬元，合同約定如賣方逾期交貨，每逾期1天，承擔(dān)60萬元的違約責(zé)任。后賣方逾期10天。買方起訴請(qǐng)求賣方依約承擔(dān)600萬元的違約責(zé)任。賣方請(qǐng)求法院減少違約金。法院按照民間借貸利率24%的標(biāo)準(zhǔn)判決賣方承擔(dān)480萬元的違約責(zé)任。法院的判決，盡管予以調(diào)減了違約金，但是處理上顯然有些簡(jiǎn)單化。事實(shí)上，應(yīng)查清買方因賣方違約造成的損失，在這個(gè)基礎(chǔ)上再結(jié)合合同履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素加以確定。簡(jiǎn)單地按照民間借貸利率標(biāo)準(zhǔn)確定違約造成的損失，盡管減輕了查清損失的困難，但也往往不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違約方的違約責(zé)任。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年出版。