陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建設工程糾紛案件中，發(fā)包方和承包方未進行結(jié)算的情況下，往往需要通過工程造價鑒定確定工程結(jié)算價款，而關(guān)于企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤等間接費由誰承擔是常見的爭議點之一。

2013年3月21日住房城鄉(xiāng)建設部、財政部頒布的《建筑安裝工程費用項目組成》(建標(2013)44號)中明確規(guī)定,建筑安裝工程費用項目按費用構(gòu)成要素劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金。

實踐中，工程造價鑒定出來的款項并非直接等同于應當支付的款項，實際施工人應得工程價款的間接費中是否應扣除企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終412號

2013年12月11日，某甲鐵路公司（發(fā)包人）與某乙十二局（承包人）簽訂《施工總價承包合同》，約定某乙十二局承包新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程。

2013年12月13日，某乙十二局與某乙十二局二公司簽訂《勞務分包合同》，約定某乙十二局二公司施工建設新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程。

2014年5月23日，某乙十二局二公司項目部作為甲方與某丙公司作為乙方簽訂《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，該合同除蓋有某丙公司與某乙十二局二公司項目部的印章外，潘某進作為某丙公司的委托代理人在該合同上簽名。合同簽訂后潘某進實際進行了施工。

2014年4月28日，王金鋒作為甲方與潘某進作為乙方簽訂《建設工程施工協(xié)議》。2015年8月17日，《關(guān)于某退場談判機械設備處理的紀要》載明，“在鎮(zhèn)雄縣鐵建辦的見證下，項目部與坪上隧道隊就解除合同及退場談判事宜，本次談判重點為機械設備的處理……項目部同意按如下價格購入隧道隊的機械設備”。某乙十二局二公司項目部多人及隧道隊潘某進等人簽名，鎮(zhèn)雄縣鐵建辦保障組相關(guān)人員作為見證方在該紀要上簽名。

2015年8月17日，潘某進退場，工程未完工，未驗收，雙方未結(jié)算。

2014年9月2日至2015年5月20日期間，某乙十二局二公司向某丙公司及案外人鷹潭中遠工程機械設備租賃有限公司（以下簡稱鷹潭中遠公司）支付工程款4，942，960元，實際收款人為潘某進。

（2018）云民初148號案件審理過程中，根據(jù)潘某進的申請，一審法院委托某丁管理咨詢有限公司對潘某進已完工程造價及機械設備、人員誤工損失進行鑒定。2019年5月30日該鑒定部門向一審法院出具某丁公司咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書。

一審法院認為，關(guān)于潘某進已完工程的工程款如何確定的問題，雖然潘某進借用某某公司的名義與某乙十二局二公司簽訂的是《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但在實際履行合同過程中，潘某進向案外人購買及租賃機械設備用于案涉工程，且從潘某進每月向某乙十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計算表及計價數(shù)量表可以看出，潘某進提供的不僅僅是勞務，而是建設工程施工合同的綜合項目。

2015年8月17日，潘某進退場時與某乙十二局二公司簽訂的《關(guān)于坪上隧道隊退場談判機械設備處理的會議紀要》記載，某乙十二局二公司認可潘某進在施工過程中提供了機械設備，并愿意折價回購向潘某進支付補償款。

綜上，某乙十二局二公司對于潘某進實際施工人的身份系明知，且雙方并未按《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》約定的勞務分包履行合同，而是形成事實上的建設工程分包合同關(guān)系。在雙方并未結(jié)算的情況下且合同并無約定價款的情況下，就潘某進已完工程價款，該院采信某丁公司咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關(guān)的計價文件計算的工程造價6，315，376元的鑒定意見，更符合本案客觀實際，對潘某進的該項主張，該院予以支持。

后潘某進和某乙十二局二公司均向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為，對潘某進已完工程的工程價款，某乙十二局二公司上訴主張，間接費868，820元和按照稅率3.35%計算的營業(yè)稅218，898元應從潘某進應得工程價款中予以扣除。

對此，本院認為，某丁公司咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書載明，間接費868，820元包括了企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。因企業(yè)管理費與實際施工人的資質(zhì)無關(guān)，且潘某進在建設施工過程中進行了具體的工程管理，故管理費不應從潘某進應得工程價款中扣除。而規(guī)費作為政府和有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費等費用，因案涉工程由潘某進組織的工人施工，所涉及的五險一金等應由潘某進承擔，故規(guī)費不應從潘某進應得工程價款中扣除。

至于利潤，作為施工方的潘某進，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在潘某進完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，某乙十二局二公司的合同目的已實現(xiàn)，利潤是潘某進理應獲得的相應對價，如將該部分利潤留給某乙十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，某乙十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應從潘某進應得工程價款中扣除。

營業(yè)稅在本案中是對提供應稅勞務的單位和個人就其所取得的營業(yè)額征收的稅種，某乙十二局二公司并非提供應稅勞務的單位，某乙十二局二公司上訴主張由其在當?shù)囟悇站掷U納，但并未提供證據(jù)證明。綜上，某乙十二局二公司關(guān)于間接費、營業(yè)稅應從潘某進應得工程價款中予以扣除的上訴理由不能成立。

由此可知，企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費的計算是依據(jù)工程款類型的劃分，屬于工程造價的組成部分，與實際施工人沒有資質(zhì)無關(guān)。雖然實際施工人不具備企業(yè)主體資格，但在施工過程中，因組織施工需要，必然會產(chǎn)生上述費用的某一部分。

因此，不能簡單的認為實際施工人不是企業(yè)就不會發(fā)生企業(yè)管理費；而規(guī)費是國家強制繳納的費用，應該予以計??；至于利潤，在工程不存在質(zhì)量問題的情況下，實際施工人理應獲得相應的對價。故實際施工人應得工程價款的間接費中不應扣除企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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