（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、 “傳統(tǒng)多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

三、如何認(rèn)定非法傳銷？

四、寫在最后

正 文

微商的誕生有些年頭了。隨著微博、QQ、微信等社交平臺先后擁有巨量用戶，以及朋友圈、公眾號、好友群等功能的使用，會員擁有自建圈子的可能性，另外眾多會員圈子交叉累積，可以化為數(shù)量驚人的潛在消費(fèi)品的用戶群體。如是乎，一些沒有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人通過朋友圈，就能輕松完成從產(chǎn)品推介、產(chǎn)品批發(fā)、到資金收付、發(fā)貨、收貨、用戶反饋的整個(gè)銷售鏈條。

在一定程度上，微商顛覆了傳統(tǒng)的產(chǎn)品銷售模式，其影響力是有目共睹的。但自其誕生的那一刻起，微商就有一個(gè)揮之不去的陰影：非法傳銷。時(shí)至今日，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)并未消除；相反對一些企業(yè)而言卻似乎越來越大，成為懸在眾多微商頭上一把“達(dá)摩克利斯之劍”。一些微商被行政處罰，被沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，甚至有為數(shù)不少的微商遭遇刑事犯罪案件。

那么，微商多層代理、多層分銷的業(yè)務(wù)模式和非法傳銷的分界究竟在哪里？

一、“傳統(tǒng)多層次分銷”vs “微商多層次分銷”

說中國的微商更多地是從傳統(tǒng)的多層次分銷模式演化而來更切合實(shí)際。微商之前，傳統(tǒng)的產(chǎn)品批發(fā)、多層分銷由專業(yè)人士掌握。一個(gè)商品從生產(chǎn)、流通到最終銷售給用戶，往往要經(jīng)歷廠家→總代理→大區(qū)域代理→小區(qū)域代理→批發(fā)商1→批發(fā)商2.。。?！闶凵獭罱K用戶等多個(gè)環(huán)節(jié)。這個(gè)循環(huán)中，物流是從廠家開始，依次到各個(gè)環(huán)節(jié)，直至最終用戶端。也有的可能中間環(huán)節(jié)也有互串，甚至在物流上，在付款流暢的情況下，也可能由廠家直接發(fā)到最終用戶。這是一些企業(yè)、行業(yè)節(jié)省中間費(fèi)用，增加產(chǎn)品競爭力的結(jié)果。

再看微商的多層次分銷模式。

微商產(chǎn)品的產(chǎn)品物流是總公司→ 總代理 →層級代理1 →層級代理2 →層級代理3→層級代理4→層級代理5…→消費(fèi)者。

對比以上傳統(tǒng)多層次分銷模式，是不是很類似？不僅是類似，而且從物流和資金流分析，實(shí)質(zhì)是一樣的。

二、微商多層代理、多層分銷如何有別于非法傳銷？

從以上對比可以看出，微商的多層次分銷本身是沒有問題的。有人認(rèn)為只要超過3層，就構(gòu)成傳銷，這是對法律的誤讀，傳統(tǒng)的分銷模式也有3層以上的。

傳銷與多層次分銷的區(qū)別在于是否具有真實(shí)銷售商品的實(shí)質(zhì)。傳銷的問題核心在于牟取利益的非法性。

我們看一下《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定了傳銷的形式，包括3類：

1、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益），牟取非法利益的；

2、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；

3、組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。

以上3類傳銷活動，分別稱為“拉人頭”、“入門費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”。

我們說傳銷的問題在于牟取利益的非法性，從以上規(guī)定可以清楚看出來。

之所以說傳銷牟取的利益是非法的，是因?yàn)楹戏ǖ睦?，必須通過銷售商品或服務(wù)來實(shí)現(xiàn)，價(jià)格反映的是其提供商品或服務(wù)的價(jià)值。真實(shí)的商品或服務(wù)交易會產(chǎn)生真實(shí)的利潤，但是傳銷活動中商品、服務(wù)只是一個(gè)噱頭，有的商品或服務(wù)遠(yuǎn)高于市場價(jià)格，有的商品或服務(wù)交易甚至根本就不會發(fā)生，參與者不是被商品或服務(wù)所吸引，而是被其返利模式所吸引，其動機(jī)就是不斷發(fā)展下線，并根據(jù)下線人頭數(shù)、入門費(fèi)來賺返利。

有了這個(gè)理解，再回過頭來看以上3類傳銷。

第1類“拉人頭“，這種模式的非法性顯而易見。絕大多數(shù)微商的銷售模式都不是“拉人頭”，這個(gè)不談。

第2類和第3類，乍一看跟傳統(tǒng)分銷模式也差不多，但實(shí)質(zhì)卻相差甚遠(yuǎn)。傳統(tǒng)分銷模式也有業(yè)績的要求，有的要求下線簽訂合同后立即進(jìn)貨，限定時(shí)間內(nèi)進(jìn)貨必須達(dá)到確定的數(shù)量，甚至下線在簽訂合同后需立即繳納保證金等。在業(yè)績壓力下和出于謀取利益的動機(jī)，下線1也必須去繼續(xù)發(fā)展下線2，下線2繼續(xù)發(fā)展下線3。。。進(jìn)而擴(kuò)大銷售量。這種情況下，也存在即使下線1自身銷售為0，只要下線2及下線3、下線4、下線5.。。。多多銷售，下線1也能賺取利潤的情況。

但是傳統(tǒng)分銷模式之所以合法，是因?yàn)檎麄€(gè)交易模式的設(shè)計(jì)具有真實(shí)的商品銷售實(shí)質(zhì)。而傳銷模式之所以不合法，是因其不具有商品銷售的實(shí)質(zhì)，或者說其本質(zhì)上完全是、或者主要是擊鼓傳花的資金游戲。

這就是合法的微商多層次分銷、多層次代理和非法傳銷的區(qū)別。

三、如何認(rèn)定非法傳銷？

我上面說的多層次分銷、多層次代理和傳銷的區(qū)別在于其業(yè)務(wù)模式是否具有商品銷售實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，聽起來還是有點(diǎn)不容易把握。但是這個(gè)已經(jīng)是概括到一定的程度了，若要求有更強(qiáng)操作性的認(rèn)定規(guī)則，在法律法規(guī)層面目前還欠缺。

具體案件中，有的當(dāng)事人說，我們也有合法的商品，比如我們賣的化妝品是正規(guī)廠家生產(chǎn)，有合格證，有評優(yōu)等等。傳銷案件問題主要不在于商品的合法性。退一步講，即使商品假冒、有缺陷，那可能構(gòu)成的是出售假冒、偽劣商品等等問題，與傳銷案件無關(guān)。

在傳銷案件中，對業(yè)務(wù)模式是否具有商品銷售實(shí)質(zhì)的認(rèn)定是綜合的。行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中，對于市場主體的業(yè)務(wù)模式是否具有商品銷售的實(shí)質(zhì)，都是根據(jù)常理、社會經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行綜合分析、認(rèn)定。

四、寫在最后

微商的具體從業(yè)人員，迄今也沒有一個(gè)權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，有研究認(rèn)為這個(gè)行業(yè)的從業(yè)人員實(shí)際上達(dá)到1億多人！想一想，微商有這么多人就業(yè)，這是一個(gè)什么概念！在新冠疫情的條件下，微商的人數(shù)實(shí)際上是有所增加，而不是減少。從這個(gè)規(guī)模以及從業(yè)人員的就業(yè)，對從業(yè)人員、其家庭的影響來看，微商監(jiān)管在社會經(jīng)濟(jì)生活中具有極其重要的意義。

迄今為止，微商監(jiān)管的法律并不完善。在監(jiān)管規(guī)范上，《禁止傳銷條例》頒布的時(shí)間是2005年。2006年，由當(dāng)時(shí)的工商總局頒布有《工商總局公布新型傳銷活動風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警提示》和《工商總局關(guān)于進(jìn)一步做好查處網(wǎng)絡(luò)傳銷工作的通知》〔工商競爭字（2016）115號〕，其層級都比較低，條款也比較粗獷，操作性不強(qiáng)。

在微商處理的實(shí)踐上，非法傳銷的行政違法案件動輒處以沒收非法財(cái)物、沒收違法所得的處罰，傳銷犯罪可以判處刑罰10年8年，但是法律條文卻顯得粗線條，也不完全適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，讓市場主體和從業(yè)者深感無力、無所適從。

結(jié)合刑事律師的辦案經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為在國家層面制定一部詳細(xì)的、更具操作性的行業(yè)管理辦法，顯得極為迫切、重要。（END）

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