（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

這些年，P2P非法集資害人不淺，幾乎沒有贏家，只是便宜了一些老賴。非法集資案件的相關方中間，一些投資人把一生的積蓄放在平臺，血本無歸，這個結(jié)果對他們的身心健康和家庭的傷害是顯而易見的。作為辯護律師，我們也看到一些行業(yè)高管、從業(yè)人員不知其違法性，傾家蕩產(chǎn)往平臺投資，最后還被判刑，他們也不是受益者。

我們發(fā)現(xiàn)一個問題需要在法律上予以澄清：在銀行存管之前P2P平臺的業(yè)務，是否應全部認為非法集資？由此進一步展開，是否幾乎所有的P2P（因幾乎所有的P2P都在具備存管條件之前開展過業(yè)務）都是非法集資？

就這一點我們有少量不同的看法，說出來供大家參考，感謝方家賜教。

一、P2P業(yè)務中間賬戶具有必然性，并不違法。

有人認為，只要投資人的錢進入了平臺賬戶，就應認為具有“非法性”。分析“非法性”是非法集資的關鍵構(gòu)成要件。對于P2P網(wǎng)貸而言，具有非法性，基本上就坐實了犯罪。個人認為，這不是實事求是的態(tài)度。

為什么？

因為按照P2P的業(yè)務規(guī)則，投資人的資金到借款人賬戶，中間必定有一個通道。沒有中間通道就不是P2P。

在平臺未作存管的情況下，這個通道往往是平臺賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶，因為借款人可能就借比如20萬，但是出借人可能達到50個。如果在出借階段和正常還利息階段，出借人和借款人之間直接建立聯(lián)系，那么中間的手續(xù)（包括出借和償還）都由出借人和借款人自己操作，因手續(xù)太繁瑣，客戶感受不好，那么這個借貸中介的業(yè)務就很難開展了。所以這個時候就需要一個的通道賬戶，中間繁瑣的手續(xù)由平臺完成。

在銀行存管模式下，也是投資人資金進入公司在存管銀行開立的賬戶，在公司賬戶下設立二級的虛擬的賬戶，也就是說，二級的賬戶是一個記賬單位，本身并非真實銀行賬戶。

由此可見，無論是否有銀行存管，都必須有中間賬戶。

中間賬戶的必然性，為《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第28條證明。該條規(guī)定：網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)應當實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，并選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為出借人與借款人的資金存管機構(gòu)。

分析以上第28條可知，《暫行辦法》認可投資人賬戶和借款人賬戶之間的中間賬戶的存在（同時《暫行辦法》認為應隔離，并存管，這一點在下文再說）。中間賬戶的存在為所有P2P業(yè)務均有中間賬戶的事實所證明。中間賬戶本身沒有合規(guī)問題，也不是違法犯罪。

由此可見，在法律認定上，投資人和借款人賬戶資金的中間賬戶本身不應認定為“吸收資金”。

二、未隔離是否即產(chǎn)生“資金池”？

再談客戶資金和自有資金隔離。如上所述，隔離是合規(guī)要求。有人認為未隔離即產(chǎn)生資金池。就是平臺資金賬戶和公司自有資金未隔離，都用的是同一個賬戶。該賬戶除了進出客戶資金外，公司日常房租、水電、工資也從該賬戶進出資金。

有人據(jù)此認為，以上就是不同的資金匯集到一起，形成一個像蓄水池一樣的儲存資金的賬戶，這就是資金池。有資金池即可認為具有非法集資的非法性，進一步推論構(gòu)成非法集資。

這個對資金池的理解，并未區(qū)分兩種情形：（1）平臺像銀行一樣吸收存款，匯集資金后并發(fā)放貸款；和（2）P2P平臺將資金流入特定賬戶只是作為一個通道、路徑。平臺根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定在借貸雙方之間起中介作用，自身不是借款方，也不是貸款方。

未隔離本身并不符合資金池的特征，不符合規(guī)范性文件對資金池的定義。

2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行對P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)非法集資行為界定時，對資金池模式作了說明，提出“一些P2P網(wǎng)絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)金融領域的資金池模式有以下特征：（1）理財產(chǎn)品；（2）先歸集資金、再尋找借款對象；（3）其它。

P2P網(wǎng)貸通道模式跟“資金池”的區(qū)別在于：第一，投資人的錢進入通道賬戶后，并未停留、沉淀，在滿標后立即、無遲延地打給借款人。一一對應。第二，表面上，投資人的資金進入通道，但操作上平臺無時間、實際上也并未占有、支配、控制這些資金。

若將所有進入平臺賬戶和資金均視為“資金池”，未考慮P2P平臺的運營邏輯，未作綜合、實質(zhì)認定，因而是機械適用法律和司法解釋條文的結(jié)果。

三、銀行存管只是特定歷史階段的產(chǎn)物。

就銀行存管來說，銀行存管的合規(guī)要求直到2016年8月24日頒布的《暫行辦法》才第一次提出來，《暫行辦法》還規(guī)定了一個12月的整改期，允許逐步達到合規(guī)要求（見第44條）。具體操作規(guī)定，則直到2017年2月22日《中國銀監(jiān)會辦公廳關于印發(fā)網(wǎng)絡借貸資金存管業(yè)務指引的通知[銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號]》才發(fā)布。實際情況是各銀行根據(jù)銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號文的規(guī)定設計業(yè)務流程，直到2017年底和2018年初才批量接入存管業(yè)務，到這個時間點P2P平臺才存在銀行存管的可能性。

如果將國家具備存管條件之前的所有P2P平臺的業(yè)務均認為具有非法性，并不符合人民群眾樸素的公平正義觀。

四、銀行存管本身是一個合規(guī)問題。

有些平臺涉及非法集資，審查其基本案情說白了、作最簡單概括就是：1作真實P2P（網(wǎng)絡借貸信息中介）業(yè)務；2未作銀行存管。

除了未存管之外，其它的合規(guī)情況是：真標、無自融、資金流向清晰、一一對應、無期限錯配、無不合格投資人、無旁氏騙局、作了醒目的風險提示、平臺無承諾回報、業(yè)務流程清晰、平臺不提供擔保、投資人作4要素實名認證、根據(jù)監(jiān)管要求取得ICP 許可證、公安備案、所有證件應有盡有。

未作銀行存管是否即構(gòu)成資金池？個人認為，應綜合實質(zhì)認定。

退一步講，對于未接入存管的業(yè)務作“非法性”認定時，存管是否重要到這個地步，即：有銀行存管 = 不成立“非法性”；無銀行存管 = “非法性”？

首先，如前所述，無銀行存管即認定非法性，無異于認定銀行業(yè)具備存管條件之前的所有P2P都是非法集資。

實際即使無存管，平臺仍然可以扮演中介的角色，促成資金從投資人賬戶流向借款人賬戶。這個符合P2P的業(yè)務邏輯。如果依法作實質(zhì)審查，亦發(fā)現(xiàn)無存管不等于“吸收資金”或者“以合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

其次，進一步深入P2P的業(yè)務邏輯，有銀行存管亦無法確保不構(gòu)成非法集資。

根據(jù)P2P行業(yè)的“一個辦法、三個指引”之一的《網(wǎng)絡借貸資金存管業(yè)務指引》 [銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號]，存管銀行的職責是“履行網(wǎng)絡借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務核對、提供信息報告等職責的業(yè)務”（第2條），同時規(guī)定“存管人開展網(wǎng)絡借貸資金存管業(yè)務，不對網(wǎng)絡借貸交易行為提供保證或擔保，不承擔借貸違約責任”（第2條）。

也就是說，存管銀行對于P2P交易，只是作形式審查，不作實質(zhì)審查。

比如如果P2P平臺作假標，銀行也只根據(jù)平臺的指令進行操作。由此可見，有銀行存管 = 不成立“非法性”的邏輯是不正確的。

五、總結(jié)

基于以上分析，個人認為，認定非法集資的“非法性”應發(fā)揮主動性和創(chuàng)造性，綜合平臺全部合規(guī)情況、實質(zhì)地認定。無論采用什么標準認定“非法性”，都離不開公訴人、法官的創(chuàng)造性和綜合認定。否則就可能機械適用法律。

個人認為，過度拔高銀行存管單一指標的地位認定“非法性”，未作綜合、實質(zhì)認定，屬于適用法律錯誤。（END）

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