當法律與道德發(fā)生沖突，我們該如何抉擇？《當法律遇見道德》是孫海波教授深耕法理學領域的思辨力作，深入探討了法律與道德之間彼此糾葛、相互影響的復雜關系。通過重訪“哈特與德沃金之爭”等經(jīng)典論辯，系統(tǒng)梳理了核心法學流派關于這一問題的討論。書中結合“小悅悅事件”“中國斑馬線第一罰”等標志性案例，探討道德性立法的合理界限，拆解“合法不合理”的裁判難題，為法律人理性處理法律與道德之間的沖突，提供清晰的方法論指引。全書既回應基因編輯等全球性倫理挑戰(zhàn)，也關照中國轉型社會的價值困境。

《當法律遇見道德》，孫海波 著，廣西師范大學出版社出版

>>內文選讀：

法律實證主義：法律與道德相分離

法律的概念問題一直被法哲學家們以各種形式反復地爭論和探討，在不同的論者那里可以找尋到不同的法律概念觀。正因如此，這也使之成為法理學最為重要的基本范疇。本章以主權為線索，圍繞“什么是法律”這一核心問題，對奧斯丁及其身后的法律實證主義進行研究。從“主權者的法理學”到“立法者的法理學”，從“法律主權化”到“去主權化”，旨在揭示法律實證主義的前世今生，并展現(xiàn)法律實證主義所始終堅持的一個核心立場：法律要和道德保持分離。

那么，法律在何種意義上與道德分離？

有人將法律當作類似主權者命令的東西，將其與社會中的實在道德加以區(qū)分；有人將法律視為一種具有特殊規(guī)范性的社會規(guī)則，而規(guī)則的效力來源于社會事實而非道德，至少與道德并不存在實質性的聯(lián)系；有人把對法官將要在法庭上做出的預測稱為法律，在法律和一些心理等社會經(jīng)驗性事實之間建立了關聯(lián)；有人主張法律是一種強制力，強制性盡管可能不是法律的必然特征，但也一定是其重要性或典型性特征。除此之外，還有論者主張從道德的維度來看待法律，認為如果離開對道德的訴諸，法律則難以獲得其規(guī)范性效力。以上諸種關于“法律是什么”持有的立場，其實在某種意義上也回答了法律與道德在性質上是否存在必然關聯(lián)，由此分野出了“分離論”和“結合論”這兩種對立性主張。

當經(jīng)典理論主張與我們的常識或經(jīng)驗相悖時，特別需要留心對這些東西詳加考察，背離經(jīng)驗的立場未必一定站不住腳。所以，一旦遭遇此類矛盾性判斷時，我們需要對理論命題和現(xiàn)實經(jīng)驗保持同樣的警惕。法律實證主義的核心立場就在于堅持法律與道德必然分離，換言之，二者之間并不存在必然的聯(lián)系。這個論斷在一定程度上是反直覺和反經(jīng)驗的，因此這意味著它似乎從根本上就站不住腳。如個別論者所指出的那樣，“難道法律中不包含有道德內容，或者說法律的發(fā)展不受道德的影響，或者法律的實施無須（顧及）道德嗎？的確，對奧斯丁和哈特等主張的法律與道德分離主題的批評，很大程度就是來自這種基于歷史事實或者常識的觀點，認為法律的發(fā)展在很大程度上受到道德的影響，因此，主張法律與道德分離是錯誤的，不符合法律發(fā)展的現(xiàn)實狀況”。當主張法律與道德分離時，要考慮到這一觀點所依賴的語境，探究這種分離到底意味著什么。

當我們說法律與道德相分離時，很有可能是在不同層面上談論這一命題。為了闡釋其真正的內涵，我們可從以下方面來具體展開：

第一，概念上的分離而非經(jīng)驗上的分離。

法律與道德的分離首先不是經(jīng)驗上的分離。經(jīng)驗上的分離意味著一種實踐上的或歷史性的分離，但是，在我們的生活中法律似乎與道德在很多方面都無法割裂開來。就連堅持分離命題的法律實證主義者，也不得不承認道德對法律產生的實際影響。正如哈特所指出的那樣，“法律的發(fā)展是否曾受到過道德規(guī)范的影響？很顯然，它的答案是‘是’……道德決定著法律發(fā)展進程的各種相互糾結的不同方式；有時候這些方式是通過司法過程沉潛無聲而又經(jīng)流不輟的努力而實現(xiàn)，有時候這些方式又是公開通過立法而進行的急轉直下”。可見，法律實證主義所堅持的法律與道德的分離并不是一種經(jīng)驗上的或歷史性的分離。

與經(jīng)驗上的分離相對的，是概念上的或邏輯性的分離。言外之意，法律是法律，道德是道德，在性質上法律與道德并無直接的關聯(lián)。當我們討論一個規(guī)范是不是法律規(guī)范時，我們只需依靠一些形式性的判別標準，而無須依賴于道德這種實質性的標準。在此意義上，法律的性質與道德并無必然的聯(lián)系。這種概念或性質的分離，其實是法律實證主義想要堅持的真正立場。自然法堅持法律與道德的結合命題，大體上也主要是在這個意義上而言的。自然法主張，一個事物如果想要成為法律，必然要將道德標準作為評價因素，不符合道德標準的東西則無法被納入法律的范疇。富勒所堅持的“法律的道德性”，實質上揭示了法律深層結構中的道德屬性。這種概念上的或邏輯性的分離（結合），從根本上指向了法律這種事物在性質上與道德的關系。

第二，形式而非內容的分離。

“形式”與“實質”是一對重要的概念范疇。當我們說某事物是“形式”的或者“形式化”的，主要是指它的存在、有效及作用的發(fā)揮并不取決于內容上的正確性。形式性被薩默斯（Robert S.Summers）看作法律的諸多基本特征之一，他對形式的界定是“在某種程度上對實質性內容的獨立”。與之相對，實質則更多地訴諸一種內容或后果的考量。舉例而言，有這么一條法律規(guī)定，只要某個遺囑有兩個見證人在場并且出于遺囑人真實的意思表示，那么該遺囑無論如何都是有效的。假設張三（某個遺囑繼承人）為了急于獲得遺產而不惜弒父，該案后來被起訴至法院。如果法官一致認為依照規(guī)定該遺囑是當然有效的，故而判決張三獲得遺囑所承載的一切權利。在這種情形之下，該法律就是高度形式化的，因為它拒絕進行任何內容正確性的實質主義考量。相反，如果法官一致認為這與“任何人不得從其非法行為中獲利”的更高正義原則相悖，由此否定了該遺囑的效力，那么這便是一種所謂實質主義法律觀。

從上面關于形式與實質法律觀的描述中，我們能夠看到兩種法概念之間的根本性分歧。法律實證主義是在方法上將法律與道德兩個范疇區(qū)隔開來，這種分離是一種形式上的而非實質性的分離。所謂形式，側重于把法律效力的來源看成一種譜系性的，它取決于某個或某些形式性標準，只要某個規(guī)范符合此類標準，便可獲得法律效力，具備成為法律的資格，至于其內容在道德上是否合理、公正，并不構成應否廢止該事物法律效力資格的理由。形式上的分離是一種方法論的策略，但并不排除法律與道德會在內容上偶爾發(fā)生關聯(lián)，只不過這種關聯(lián)并不是必然的。

所以，我們看到在理論上，法理論家所主張的分離命題顯然與我們基于經(jīng)驗所說的分離并不是一回事。當經(jīng)驗和理論命題出現(xiàn)緊張時，我們的經(jīng)驗并沒有出錯，而理論命題同樣也是對的。究其原因，在于我們和他們并不是在同一個層面上討論問題。簡而言之，法律與道德的分離是一種概念上的、分析性的、邏輯性的、形式上的、方法論的分離，而不是一種經(jīng)驗上的和內容上的分離。