按：安志軍律師在“中國政法大學—恒都刑辯論壇”上的發(fā)言，論壇主題：金析為證與刑事辯護。以下為發(fā)言綱要——

過往的刑事司法實踐中，金析意見更多以“審計報告”的面目出現(xiàn)，這種形式不屬于八種法定證據(jù)類型，常常被辯護律師以不具有證據(jù)資格說事，雖然有文件指出，對“審計報告”等同于鑒定意見，但實踐來看，審計報告和鑒定意見的制作是完全不同的標準和要求，不能等同，也無法等同，于是對指控來講，到底算是一個被動的點。

金析為證規(guī)定的出臺，解決了金析意見證據(jù)身份不明的問題，由原來的遮遮掩掩猶抱琵琶半遮面，變成了現(xiàn)在的大大方方走到前臺，成了鑒定意見，成了法定證據(jù)。

圍繞今天的主題“金析為證和刑事辯護”，談點意見以作交流，不對的地方請各位教授、同行批評指正。

總體上講，《金析程序規(guī)定》有利于指控，不利于辯護，對金析意見的質(zhì)證需要更加深入細致。重點講三點：

1、非法證據(jù)的認定與排除難。

第十條 本級公安機關(guān)資金分析鑒定機構(gòu)有鑒定能力的，應當委托該機構(gòu)；

《金析程序規(guī)定》出臺后，經(jīng)濟犯罪案件的資金分析工作，公安機關(guān)是不會委托第三方了，在系統(tǒng)內(nèi)指派和委托。

根據(jù)《金析程序規(guī)定》，省市兩級公安機關(guān)設置金析機構(gòu)，出具鑒定意見。之所以出臺金析為證規(guī)定，也是為了應對金融涉眾的重大案件。這類案件涉及面廣，社會影響大，常常會引起省級乃至更高的關(guān)注，進而對這類案件進行督辦。

這種督辦的案子，體現(xiàn)了高層級意志，甚至于有高層級的具體工作指示、要求，這種情況下，整個公安工作體系保持同一目標，作為下屬的鑒定機構(gòu)的金析單位，很難保持客觀中正立場。從辯護視角，這種與案件偵辦者（包括上級）有利害關(guān)聯(lián)的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，不應當作為定案依據(jù)，應當予以排除。但是，能夠想到的是，辯護人的這種排除申請，很難得到支持。

但是，在實踐中，要考慮到這種因素，對于省級督辦的案件，要申請由外省金析機構(gòu)進行重新鑒定。

2、限縮重新申請的機構(gòu)選擇范圍，辯護人異議權(quán)的保障更難。

當前的經(jīng)濟犯罪案件辯護中，打鑒定成了重要辯護舉措，對第三方鑒定來講，通過向鑒定機構(gòu)主管部門投訴、舉報等方式，打掉問題鑒定，相對容易。因為，三方鑒定機構(gòu)處在另一套管理體系，其主管部門可以在不受公安機關(guān)及有關(guān)方面干涉的情況下，獨立對鑒定行為是否違法進行判斷并作出決定。

《金析程序規(guī)定》明確，金析機構(gòu)均是公安機關(guān)設置、監(jiān)督管理。對于普通案件來講，鑒定意見的客觀性問題不大，但對于與有關(guān)方面有利益關(guān)聯(lián)的案件，公安機關(guān)作為偵查機關(guān)，鑒定作為偵查工作的一部分，偵查的職能在實踐中又是服務于指控，就很難保證鑒定不受干擾，很難保證客觀性。

當然，這個問題即便是第三方鑒定也很難避免。但問題的關(guān)鍵在于，由公安機關(guān)鑒定和由第三方鑒定，對辯護人的異議權(quán)保障上，截然不同。

但，當金析機構(gòu)隸屬于公安機關(guān)，其出具的鑒定意見，因與偵查機關(guān)具有機構(gòu)體系的同一性，辯護人的異議首先很難得到支持，即便提出了重新鑒定申請，很難被同意，即便同意，也是在公安機關(guān)主管的金析機構(gòu)中選擇（注意，針對鑒定異議，按照《金析規(guī)定》第十條 本級公安機關(guān)資金分析鑒定機構(gòu)有鑒定能力的，應當委托該機構(gòu)；第三十二條 重新鑒定的，可以另行委托其他具有鑒定能力的鑒定機構(gòu)進行鑒定。是“可以”另選機構(gòu)，而不是“應當”另選機構(gòu)），這就很可能造成“新瓶裝舊酒”的問題——換個機構(gòu)但意見不變。（屬于內(nèi)部監(jiān)督，顯然在力度上和效果上，很難保障辯護異議權(quán)的有效行使）

3、金析意見與其鑒定依據(jù)（書證、電子數(shù)據(jù)等）證明力的問題。

對鑒定意見有異議的情況下，重新鑒定申請不能得到支持或者不想申請重新鑒定，可否通過對“鑒定依據(jù)——書證、電子數(shù)據(jù)”的深層次質(zhì)證推翻金析意見的問題。我認為，這個問題在將來的司法實踐中會比較常見，但也能預想到的是，審判機關(guān)對“金析意見”的任何程度肯定高于對辯護意見的認可，由此也可預測，這種路徑理論上沒有問題，但實踐中實現(xiàn)很難。

金析意見，是對書證等客觀證據(jù)的“再加工”，其本質(zhì)是“言辭證據(jù)”、“主觀證據(jù)”，其證據(jù)效力應低于客觀證據(jù)。

因此，在辯護中，對金析意見進行審查時，除了審查鑒定意見的一般要素外，要重點審查金析意見的依據(jù)性材料——原始書證、電子數(shù)據(jù)等材料，尤其是對金析意見有異議的情況下。這是突破問題鑒定意見的一個關(guān)鍵。

往期原創(chuàng)：

作者：安志軍律師，北京瀛和律師事務所權(quán)益高級合伙人，刑事業(yè)務中心副主任，北京市東城區(qū)律師協(xié)會刑事業(yè)務研究會副主任，中國地質(zhì)大學（北京）碩士研究生校外導師 專業(yè)領域：專注于職務犯罪、經(jīng)濟犯罪刑事辯護。電話（微信）:13911270115。