許多訴訟律師在辦理案件時，除了會研究涉及到的法律、司法解釋、部門規(guī)章之外，還會重點研讀一個行業(yè)內(nèi)大家熟悉而又陌生的文件——《理解與適用》?！独斫馀c適用》往往擁有比法律規(guī)范本身更加豐富的內(nèi)容，涵蓋規(guī)范的立法背景、文義解釋、適用規(guī)則的細化，甚至還會包含典型案例的裁判思路等。

《理解與適用》能夠幫助我們系統(tǒng)性地 閱覽 、掌握新發(fā)布的法律、法規(guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件中的要點與立法精神，同時幫助我們更好地在具體實踐中運用這些規(guī)范，以實現(xiàn)規(guī)范的制定目的與初衷。

總的來說，《理解與適用》有幾個作用：一是理解法律規(guī)范的“立法意圖”，二是填補法律規(guī)范的“漏洞”，三是構(gòu)建或推動構(gòu)建“同案同判”的標準，以此規(guī)范自由裁量權(quán)。

然而，很少有人討論過這樣一個問題：《理解與適用》到底能不能用？到底怎么用？筆者認為，這是我們接觸《理解與適用》這類文件時所必須要思考的。

當下我們常見的《理解與適用》，按照作出主體的不同，大致可以分為以下幾類：

第一類，最高人民法院（含巡回法庭）、最高人民檢察院作出的《理解與適用》，比如最高人民法院在2019年11月28日發(fā)布的《 <關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見> 的理解與適用》，在2024年7月26日發(fā)布的《 <關(guān)于辦理醫(yī)保騙保刑事案件若干問題的指導意見> 的理解與適用》等。相對于最高人民法院來說，最高人民檢察院頒布的《理解與適用》相對較少，且主要是圍繞著檢察院的機構(gòu)與人員工作職能進行，譬如2021年9月15日發(fā)布的《 <人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則> 的理解與適用》、2022年3月17日發(fā)布的《 <人民檢察院巡回檢察工作規(guī)定> 的理解與適用》。

第二類，最高人民法院、最高人民檢察院（及各級法院、檢察院）的法官、檢察官個人撰寫的，以及最高人民法院刑庭組織編寫的《理解與適用》，比如2018年最高人民法院出版社出版的《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，再比如胡云騰、周加海、周海洋三名法官 于 2014年 在 《人民司法》上刊登的《 <關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》。

第三類，行政機關(guān)作出的《理解與適用》。比如國家知識產(chǎn)權(quán)局在2022年11月22日發(fā)布的《 <商標一般違法判斷標準> 理解與適用（一）》

關(guān)于上述三種《理解與適用》的效力，應(yīng)當分為兩類進行效力的判斷。第一類是有關(guān)機關(guān)對其發(fā)布的法律規(guī)范作出詮釋，比如最高人民法院對其出臺的司法解釋作出的 《理解與適用》，可以理解為對司法解釋本身進行解釋，基于司法解釋本身的約束力而具有約束力，雖然不是正式的法律淵源，但可視為“準正式法律淵源”。第二類是法官、檢察官及其他工作人員個體對有關(guān)規(guī)范撰寫的《理解與適用》，此類《理解與適用》雖具有較高的研究價值和參考價值，但本身并不具有強制約束力，應(yīng)當視為非正式法律淵源。

現(xiàn)實中，法官所作的《理解與適用》與司法實踐常存沖突，也由此可見其作用更多在于輔助理解立法精神和政策導向，但不能直接照搬入具體的司法實踐。

比如，在銷贓金額高于實際盜竊數(shù)額的案件中，“應(yīng)以何者作為最終的量刑依據(jù)”是常見的爭議焦點。關(guān)于該問題，胡云騰、周加海、周海洋三名大法官所著《 <關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》（刊于《人民司法·應(yīng)用》2014年15期）中稱“ 需要說明的是，《1998年解釋》曾規(guī)定，銷贓數(shù)額高于按解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算?！督忉尅窙]有沿用這一規(guī)定。主要考慮：銷贓數(shù)額高于實際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當”。然而，司法實踐中，“銷贓金額高于實際盜竊金額（如被盜物品的鑒定金額）”的案件，法院往往傾向于以銷贓金額作為認定結(jié)論 （由于案件數(shù)量眾多，篇幅所限，不進行列舉，可在案例檢索中以“銷贓金額高于”作為關(guān)鍵詞檢索可得）。

再比如，“以逃稅為目的”虛開增值稅專用發(fā)票行為，應(yīng)當認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪還是逃稅罪，在過往很長一段時間內(nèi)存在爭議。 滕 偉、董寶軍、姚龍兵、張淑芬在2024年4月18日發(fā)表的《 <關(guān)于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》中稱“虛開增值稅專用發(fā)票罪與逃稅罪的界分。最關(guān)鍵的區(qū)別在于主觀上是基于騙取國家稅款的故意，還是基于逃避納稅義務(wù)的目的……通過虛增進項進行抵扣以少繳納稅款的，即便采取了虛開抵扣的手段，但主觀上還是為不繳少繳稅款，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，應(yīng)以逃稅罪論處”。這一觀點雖然在近期被作為最高人民法院典型案例的審判依據(jù)，但是司法實踐中，仍然有大量的法院對虛開增值稅專用發(fā)票罪采用行為犯的觀點，認為只要有虛開行為且造成增值稅征繳秩序破壞，就應(yīng)當認定為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

為什么個案審判觀點和最高院法官的觀點存在沖突？這往往是多個原因所導致，不能僅用一句“審判法官錯了”或者“《理解與適用》的作者錯了”來總結(jié)，更不能直接將觀點沖突按照審判結(jié)果簡單粗暴地理解為“水平孰高孰低”。筆者認為，觀點沖突存在的原因有兩點：

第一，司法實踐存在復雜性，具體刑事案件的事實情節(jié)千差萬別，作為《理解與適用》解讀的對象，《司法解釋》本身也無法涵蓋所有情形，導致司法實踐中存在大量情形需要結(jié)合罪責刑相適應(yīng)原則進行靈活處理，因而容易出現(xiàn)《理解與適用》的作者觀點與實踐觀點產(chǎn)生沖突的情形。

第二，《理解與適用》的作者觀點本身有可能是官方觀點的一次“吹風”，用于了解民間對可能推行的新的標準的反應(yīng)。前文曾提到的姚龍兵等幾位法官在所作《理解與適用》中提出的“虛開增值稅專用發(fā)票罪適用標準”，雖未經(jīng)任何《司法解釋》明確認可，且與過往眾多司法判例觀點沖突，但卻與最高人民法院最新發(fā)布的典型案例觀點相同，某種程度可以看作是對新觀點的一種“試水”和“吹風”，畢竟作為最高院法官，許多公布的所謂“個人觀點”，可能也是單位觀點的一種體現(xiàn)。

總的來說，《理解與適用》基于不同的作出主體，有著不同的效力，因此在實際法律適用過程中務(wù)必要注意，勿把法官、檢察官個人的《理解與適用》當做正式的法律淵源進行引用，但是在法律適用爭議問題上，可將其作為一種參考觀點進行展示，尤其可重點引用其說理過程，往往能起一定作用。此外，有的法官、檢察官個人的《理解與適用》也可能包含了對某一問題未來審判標準和尺度的暗示，在進行業(yè)務(wù)研究的時候可以重點學習，以此預判未來的實踐規(guī)律。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務(wù)犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。