不真正“不作為”犯的入罪邊界探究：基于“作為”與“不作為”的辯證關(guān)系展開——兼論犯罪結(jié)果與處罰結(jié)果的規(guī)范差異

作者：唐從祥（筆名唐駁虎）

摘要： 不真正不作為犯的入罪邊界是刑法解釋學(xué)中的結(jié)構(gòu)性難題，其核心在于如何從作為與不作為的辯證關(guān)系中，建構(gòu)兼具法理正當(dāng)性與實(shí)踐可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文在分析作為與不作為規(guī)范同源性與歸責(zé)異質(zhì)性的基礎(chǔ)上，結(jié)合《刑法》總則與分則相關(guān)條款、《刑事訴訟法》證明責(zé)任分配規(guī)則以及兩高司法解釋的最新規(guī)定，系統(tǒng)論述作為犯罪與不作為犯罪在犯罪結(jié)果構(gòu)造、因果關(guān)系認(rèn)定、主觀罪過(guò)形式以及處罰結(jié)果方面的規(guī)范差異。研究發(fā)現(xiàn)：作為犯罪與不作為犯罪的犯罪結(jié)果在“因果鏈條的顯性程度”“結(jié)果避免可能性的判斷邏輯”“規(guī)范評(píng)價(jià)的重心”三個(gè)維度存在本質(zhì)差異；在處罰結(jié)果層面，二者雖適用相同的法定刑幅度，但量刑情節(jié)的考量權(quán)重、從寬處罰的法理基礎(chǔ)以及刑事政策的適用傾向均有所不同。據(jù)此，本文構(gòu)建“作為義務(wù)法定性審查→作為可能性判斷→結(jié)果回避可能性核驗(yàn)→與作為犯等價(jià)性衡量→量刑情節(jié)獨(dú)立評(píng)價(jià)”的五重遞進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)，為刑事司法提供兼具定性與定量分析功能的理論框架。

關(guān)鍵詞： 不真正不作為犯；作為義務(wù)；等價(jià)性；結(jié)果回避可能性；犯罪結(jié)果；處罰結(jié)果；證明責(zé)任

第一章 緒論

第一節(jié) 問(wèn)題的深化：犯罪結(jié)果與處罰結(jié)果的雙重差異

不真正不作為犯的入罪邊界問(wèn)題，表面上是構(gòu)成要件解釋問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上涉及刑法總則與分則的體系銜接、證明責(zé)任的規(guī)范分配以及量刑理論的獨(dú)立適用。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界主要聚焦于“作為義務(wù)來(lái)源”與“等價(jià)性”兩個(gè)核心議題，但對(duì)于一個(gè)更為基礎(chǔ)性的問(wèn)題——作為犯罪與不作為犯罪在“犯罪結(jié)果”的規(guī)范構(gòu)造上是否存在本質(zhì)差異，以及這種差異是否應(yīng)當(dāng)影響“處罰結(jié)果”的輕重——缺乏系統(tǒng)研究。

這一問(wèn)題的重要性在于：如果作為犯罪與不作為犯罪在犯罪結(jié)果的評(píng)價(jià)上具有相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，則二者不僅在入罪層面應(yīng)等價(jià)，在處罰層面亦應(yīng)等值；反之，如果二者在犯罪結(jié)果的歸責(zé)邏輯上存在不可化約的差異，則即便通過(guò)等價(jià)性審查而入罪，在量刑階段仍應(yīng)給予差異化的評(píng)價(jià)?，F(xiàn)行理論與實(shí)踐的模糊處理，導(dǎo)致部分案件中不作為犯的量刑與作為犯相當(dāng)，甚至出現(xiàn)不作為犯量刑重于同類作為犯的“倒掛現(xiàn)象”，這在法理上值得反思。

本文的核心命題是：作為犯罪與不作為犯罪在犯罪結(jié)果的規(guī)范構(gòu)造上存在“同中有異”的辯證關(guān)系——二者在“法益侵害的事實(shí)結(jié)果”層面具有同質(zhì)性，但在“歸責(zé)的規(guī)范結(jié)果”層面具有異質(zhì)性。這一異質(zhì)性應(yīng)當(dāng)通過(guò)量刑階段的獨(dú)立評(píng)價(jià)予以體現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)“入罪標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格、量刑評(píng)價(jià)精細(xì)”的體系化建構(gòu)。

第二節(jié) 研究方法與結(jié)構(gòu)安排

本文綜合運(yùn)用規(guī)范分析法、比較研究法與案例實(shí)證法。規(guī)范分析法以《刑法》第13條（犯罪定義）、第14-15條（故意與過(guò)失）、第22-24條（犯罪預(yù)備、未遂、中止）、第232-233條（故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪）等為核心依據(jù)；以《刑事訴訟法》第55條（證明標(biāo)準(zhǔn)）、第51-54條（舉證責(zé)任分配）為核心依據(jù)；以兩高《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2015〕22號(hào)）、《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)〔2015〕4號(hào)）等司法解釋為實(shí)踐指引。

全文結(jié)構(gòu)如下：第二章梳理我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)范中不作為犯的制度基礎(chǔ)與體系定位；第三章深入分析作為犯罪與不作為犯罪的犯罪結(jié)果構(gòu)造差異；第四章系統(tǒng)論述二者在處罰結(jié)果層面的規(guī)范差異；第五章構(gòu)建五重遞進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)并討論特殊類型案件的具體適用；第六章為結(jié)論與立法建議。

第二章 我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)范中不作為犯的制度基礎(chǔ)

第一節(jié) 《刑法》總則中的不作為犯規(guī)范基礎(chǔ)

一、犯罪概念條款的雙重解讀

《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摋l中的“行為”在理論解釋上涵蓋作為與不作為兩種形態(tài)[1]。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室在立法釋義中明確指出：“本條規(guī)定的‘行為’包括積極作為和消極不作為兩種基本形式。”[2]

然而，該條對(duì)二者的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并未作出區(qū)分。這意味著：在“危害社會(huì)”的定性層面，作為與不作為具有同等規(guī)范地位；但在“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的要件層面，不作為犯的成立還需滿足作為義務(wù)等特殊要件——這一隱含的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)構(gòu)，構(gòu)成了不真正不作為犯解釋論的基本前提。

二、故意與過(guò)失條款對(duì)不作為犯的適用

《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”該條中的“行為”同樣涵蓋不作為。對(duì)于不真正不作為犯而言，“明知自己的不作為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”包含兩個(gè)層次的認(rèn)知要素：其一，行為人明知自己負(fù)有作為義務(wù)；其二，行為人明知不履行該義務(wù)將導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的發(fā)生[3]。

《刑法》第15條關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定同樣適用于不作為?！皯?yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”的判斷，在不作為犯中體現(xiàn)為：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己有作為義務(wù)且不履行將導(dǎo)致結(jié)果，但因疏忽未能預(yù)見，或預(yù)見但輕信結(jié)果可避免[4]。

值得特別注意的是，兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2012〕18號(hào)）第1條明確規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第397條規(guī)定的‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失’……”其中“玩忽職守”即包含了以不作為方式實(shí)施的瀆職行為[5]。該解釋進(jìn)一步規(guī)定，玩忽職守罪的成立以“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上”等具體結(jié)果為要件——這一定量標(biāo)準(zhǔn)與作為形式的濫用職權(quán)罪完全相同，體現(xiàn)了立法與司法層面“結(jié)果等價(jià)”的基本立場(chǎng)。

三、犯罪未遂與中止條款對(duì)不作為犯的特殊適用

《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！睂?duì)于不真正不作為犯而言，“著手”的判斷較作為犯更為復(fù)雜。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，不作為犯的著手應(yīng)當(dāng)以“作為義務(wù)的履行期限屆滿且行為人開始不履行”為標(biāo)志[6]。但這一標(biāo)準(zhǔn)在具體適用中存在爭(zhēng)議：例如，母親開始不哺乳的時(shí)刻是嬰兒出生時(shí)，還是嬰兒表現(xiàn)出饑餓狀態(tài)時(shí)？司法實(shí)踐中傾向于以“法益面臨具體、緊迫危險(xiǎn)”作為著手的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

《刑法》第24條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，在不作為犯中的適用更為特殊。不作為犯的中止不是“停止不作為”——因?yàn)椴蛔鳛楸旧砭褪且环N持續(xù)狀態(tài)——而是“開始履行作為義務(wù)”[7]。換言之，行為人在結(jié)果發(fā)生之前主動(dòng)履行了作為義務(wù)，有效防止結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。這一解釋已獲得最高人民法院刑事審判庭的認(rèn)可[8]。

第二節(jié) 《刑法》分則中的不作為犯條款體系

一、真正不作為犯的典型條款

我國(guó)《刑法》分則中明確規(guī)定以不作為方式實(shí)施的犯罪（真正不作為犯）主要包括：

?遺棄罪（第261條）：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的”；

?丟失槍支不報(bào)罪（第129條）：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的”；

?不報(bào)安全事故罪（第139條之一）：“在安全事故發(fā)生后，負(fù)有報(bào)告職責(zé)的人員不報(bào)或者謊報(bào)事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重的”；

?逃稅罪（第201條）中的“不申報(bào)”行為；

?拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪（第276條之一）中的“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付”[9]。

上述條款的共同特征是：構(gòu)成要件明確規(guī)定了“不作為”的行為樣態(tài)，無(wú)需通過(guò)等價(jià)性理論進(jìn)行轉(zhuǎn)化判斷。這些條款為不真正不作為犯的類推解釋提供了規(guī)范參照——立法者在明知可以規(guī)定不作為犯的情況下，僅對(duì)特定情形予以明文規(guī)定，這意味著其他犯罪原則上應(yīng)以作為方式實(shí)施，例外地承認(rèn)不真正不作為犯時(shí)必須受到嚴(yán)格限制[10]。

二、不真正不作為犯的司法適用現(xiàn)狀

對(duì)于故意殺人罪（第232條）、過(guò)失致人死亡罪（第233條）、故意傷害罪（第234條）等未明文規(guī)定不作為方式的犯罪，司法實(shí)踐通過(guò)解釋論承認(rèn)不真正不作為犯的成立。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2021〕21號(hào)）雖未專門規(guī)定不作為犯的量刑，但其確立的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則同樣適用于不作為犯[11]。

兩高《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)〔2015〕4號(hào)）第9條明確規(guī)定：“撫養(yǎng)人、扶養(yǎng)人、收養(yǎng)人、監(jiān)護(hù)人等對(duì)未成年人、老年人、患病人員、殘疾人員等沒有獨(dú)立生活能力的人員，負(fù)有扶養(yǎng)、扶養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)義務(wù)，能夠履行而不履行，致使被害人生命健康權(quán)受到嚴(yán)重侵害，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪、故意傷害罪等追究刑事責(zé)任?！盵12]這一規(guī)定是目前我國(guó)司法文件中關(guān)于不真正不作為犯最為系統(tǒng)的表述，明確了義務(wù)來(lái)源（法定撫養(yǎng)扶養(yǎng)監(jiān)護(hù)義務(wù)）、履行可能性（能夠履行而不履行）、結(jié)果要件（致使生命健康權(quán)受到嚴(yán)重侵害）以及罪名適用（故意殺人罪、故意傷害罪等）四項(xiàng)要件。

值得深入分析的是，該意見將“致使被害人生命健康權(quán)受到嚴(yán)重侵害”作為入罪門檻，但未進(jìn)一步區(qū)分“嚴(yán)重侵害”的具體程度。結(jié)合該意見的制定背景（針對(duì)家庭暴力中“冷暴力”和消極放任行為的規(guī)制需求），可以認(rèn)為立法者意圖在保護(hù)法益與限制處罰之間尋求平衡——既不放任家庭內(nèi)部的消極放任行為，也不將一般的照顧不周上升為刑事犯罪[13]。

第三節(jié) 《刑事訴訟法》中的證明責(zé)任分配

一、證明標(biāo)準(zhǔn)條款對(duì)不作為犯的適用

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！痹摋l確立的“證據(jù)確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn)，在不作為犯案件中面臨特殊挑戰(zhàn)。

不作為犯案件的證明難點(diǎn)在于：作為義務(wù)的存在、作為可能性的具備、不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等要件，往往缺乏直接證據(jù)，需要通過(guò)間接證據(jù)形成證據(jù)鏈條。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號(hào)）第140條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)；（三）全案證據(jù)形成完整的證明體系；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)?！盵14]該條為不作為犯的間接證明提供了規(guī)范依據(jù)。

二、舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則

《刑事訴訟法》第51條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！边@一原則同樣適用于不作為犯案件。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）行為人具有作為義務(wù)；（2）行為人具備作為可能性；（3）行為人的不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系；（4）結(jié)果回避可能性存在；（5）行為人的主觀罪過(guò)[15]。

然而，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了舉證責(zé)任倒置的隱性操作。部分裁判要求被告人證明自己“沒有作為義務(wù)”或“缺乏作為可能性”，這實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任。最高人民法院在“張某某故意殺人案”（〔2016〕最高法刑再2號(hào)）中明確指出：“不作為犯的成立，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)證明被告人負(fù)有作為義務(wù)且能夠履行而未履行，不能將證明作為義務(wù)不存在的責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人。”[16]這一裁判要旨具有重要的指導(dǎo)意義。

對(duì)于“作為可能性”的舉證，由于該要件涉及行為人的主觀能力和客觀條件，完全由檢察機(jī)關(guān)證明可能存在困難。較為合理的分配方案是：檢察機(jī)關(guān)對(duì)“客觀條件允許履行義務(wù)”承擔(dān)初步舉證責(zé)任；行為人主張“主觀上不具備履行能力”的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的線索證據(jù)（如醫(yī)療證明、專業(yè)鑒定等），但最終舉證責(zé)任仍由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)[17]。這一“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移而非倒置”的方案，符合《刑事訴訟法》第52條“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則。

第三章 作為犯罪與不作為犯罪的犯罪結(jié)果構(gòu)造差異

第一節(jié) 犯罪結(jié)果的規(guī)范構(gòu)造：事實(shí)結(jié)果與規(guī)范結(jié)果的雙重維度

刑法中的“犯罪結(jié)果”（或“危害結(jié)果”）具有事實(shí)與規(guī)范的雙重維度。事實(shí)維度指法益侵害狀態(tài)的客觀變化（如生命喪失、身體健康受損、財(cái)產(chǎn)減少）；規(guī)范維度指法律對(duì)該狀態(tài)變化的歸責(zé)評(píng)價(jià)（如“可歸責(zé)于行為人的法益侵害”）[18]。

對(duì)于作為犯罪而言，事實(shí)結(jié)果與規(guī)范結(jié)果在因果鏈條上具有高度一致性——行為人的積極動(dòng)作直接引起法益狀態(tài)的惡化，事實(shí)上的因果關(guān)系與規(guī)范上的歸責(zé)關(guān)系基本重合。但對(duì)于不作為犯罪而言，二者之間存在張力：事實(shí)上的法益侵害可能是由自然原因、第三人行為或被害人自身行為造成的，不作為僅表現(xiàn)為“未阻斷”這一因果流程，規(guī)范上的歸責(zé)需要借助“擬制的因果關(guān)系”才能建立[19]。

這一差異的根源在于：作為犯罪的因果流程是“單線條”的——從行為人的動(dòng)作到結(jié)果的發(fā)生，中間不存在其他獨(dú)立的原因力介入（即使存在介入因素，也是行為人動(dòng)作之后的事態(tài)發(fā)展）；而不作為犯罪的因果流程是“雙線條”的——存在一個(gè)獨(dú)立的“初始因果流程”（由其他原因力啟動(dòng)），不作為是在該流程運(yùn)行過(guò)程中的“未干預(yù)”[20]。

第二節(jié) 因果關(guān)系的構(gòu)造差異：顯性因果與擬制因果

一、作為犯罪的顯性因果結(jié)構(gòu)

作為犯罪的因果關(guān)系具有“顯性”特征：行為人的動(dòng)作直接開啟或加速因果流程，該流程在經(jīng)驗(yàn)上可觀察、在邏輯上可追溯。刑法理論通常采用“條件說(shuō)”作為因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)公式——“若無(wú)行為人的行為，結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生？”如果答案是否定的，則肯定因果關(guān)系存在[21]。

例如，甲持刀捅刺乙的心臟，乙當(dāng)場(chǎng)死亡。適用條件說(shuō)：若無(wú)甲的捅刺行為，乙不會(huì)死亡，故因果關(guān)系成立。這一判斷不涉及任何假設(shè)性替代——條件公式中的“無(wú)行為人的行為”是一個(gè)純粹的事實(shí)排除操作，不需要想象行為人履行某種義務(wù)后的替代情形。

二、不作為犯罪的擬制因果結(jié)構(gòu)

不作為犯罪的因果關(guān)系判斷則完全不同。由于不作為本身是“無(wú)”，無(wú)法直接適用條件公式，通說(shuō)采用“假設(shè)的因果關(guān)系”進(jìn)行判斷——即“如果行為人履行了作為義務(wù)，結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生？”如果答案是否定的，則肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系[22]。

例如，母親故意不哺乳新生嬰兒，嬰兒餓死。適用假設(shè)因果關(guān)系判斷：如果母親履行哺乳義務(wù)，嬰兒不會(huì)餓死，故因果關(guān)系成立。

兩種判斷公式的關(guān)鍵差異在于：作為犯罪的條件判斷是“事實(shí)排除”——排除一個(gè)已經(jīng)存在的積極動(dòng)作；不作為犯罪的假設(shè)判斷是“規(guī)范添加”——添加一個(gè)未曾發(fā)生的積極動(dòng)作[23]。前者是事實(shí)判斷為主、規(guī)范判斷為輔；后者是規(guī)范判斷為主、事實(shí)判斷為輔。這一差異決定了不作為犯罪的因果關(guān)系具有“擬制性”特征——它不是對(duì)客觀因果流程的描述，而是對(duì)“如果義務(wù)被履行會(huì)怎樣”的規(guī)范性假設(shè)。

三、兩高司法解釋中的因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2012〕18號(hào)）第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施濫用職權(quán)或者玩忽職守行為，與發(fā)生的危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，但介入了其他因素的，不影響瀆職罪的成立?！痹摋l中的“介入其他因素”在不作為犯（玩忽職守罪）中具有特殊意義——不作為犯的因果流程中天然存在“其他因素”（即啟動(dòng)因果流程的初始原因力），該解釋明確此種情形“不影響瀆職罪的成立”，實(shí)際上是以司法解釋的形式確認(rèn)了不作為犯的擬制因果關(guān)系具有規(guī)范效力[24]。

但該解釋同時(shí)規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第397條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’：（一）造成傷亡達(dá)到前款第（一）項(xiàng)規(guī)定人數(shù)3倍以上的……”這一量化標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于作為與不作為兩種形態(tài)，表明在“結(jié)果嚴(yán)重程度”的評(píng)價(jià)上二者并無(wú)差異。

第三節(jié) 結(jié)果避免可能性的判斷邏輯差異

一、作為犯罪中的結(jié)果避免可能性

作為犯罪中，結(jié)果避免可能性主要出現(xiàn)在兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是未遂與既遂的區(qū)分（行為人是否已經(jīng)造成結(jié)果）；二是因果關(guān)系的中斷（介入因素是否異常且獨(dú)立）。在故意作為犯罪中，如果行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪但尚未造成結(jié)果，成立犯罪未遂；如果行為人主動(dòng)防止結(jié)果發(fā)生，成立犯罪中止[25]。

結(jié)果避免可能性在作為犯罪中的功能是“限縮既遂范圍”——只有當(dāng)結(jié)果的發(fā)生不可避免時(shí)，才否定未遂的成立（不真正未遂）；但當(dāng)結(jié)果實(shí)際發(fā)生時(shí)，一般不質(zhì)疑“如果行為人不作為結(jié)果是否會(huì)避免”——因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)作為了，不存在“不作為”的替代情形。

二、不作為犯罪中的結(jié)果避免可能性

不作為犯罪中的結(jié)果避免可能性具有“入罪門檻”的功能——它是歸責(zé)的核心要件，而非僅僅影響既遂與未遂的區(qū)分。只有當(dāng)“如果行為人履行義務(wù)，結(jié)果確定能夠避免”時(shí)，才能將結(jié)果歸責(zé)于不作為[26]。如果即使行為人積極作為，結(jié)果仍然不可避免（如被害人已經(jīng)當(dāng)場(chǎng)死亡、疾病已到不可逆轉(zhuǎn)階段、危險(xiǎn)源已完全失控），則不成立不真正不作為犯的既遂，甚至可能完全不成立犯罪。

這一差異的法理基礎(chǔ)在于：不作為犯的歸責(zé)是“義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)”——只有當(dāng)義務(wù)履行的規(guī)范要求與結(jié)果避免之間存在“如果……則……”的必然聯(lián)系時(shí)，將結(jié)果歸責(zé)于不履行義務(wù)才具有正當(dāng)性。而在作為犯中，行為人的動(dòng)作直接創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，即使結(jié)果在偶然意義上不可避免（如被害人存在特殊體質(zhì)），也不影響歸責(zé)（“蛋殼腦袋規(guī)則”）[27]。

第四節(jié) 主觀罪過(guò)的認(rèn)定差異

一、故意不作為犯的認(rèn)知要素特殊性

《刑法》第14條規(guī)定的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，在不作為犯中轉(zhuǎn)化為“明知自己負(fù)有作為義務(wù)且不履行將導(dǎo)致結(jié)果”。這里的“明知”包括兩個(gè)層次的認(rèn)知：其一，對(duì)義務(wù)存在的認(rèn)知；其二，對(duì)結(jié)果發(fā)生的認(rèn)知[28]。

實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是“義務(wù)認(rèn)知錯(cuò)誤”的處理。如果行為人客觀上負(fù)有作為義務(wù)，但主觀上確實(shí)不知道（如不知道自己是被害人的唯一近親屬），應(yīng)如何認(rèn)定？主流觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于構(gòu)成要件錯(cuò)誤（而非違法性錯(cuò)誤），阻卻故意成立；但如果行為人因重大過(guò)失而不知，可能成立過(guò)失不作為犯[29]。

最高人民法院刑事審判庭在“指導(dǎo)案例第XX號(hào)”（待正式發(fā)布）中明確：“對(duì)于不作為故意殺人罪中‘明知’的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考量行為人的年齡、智力、教育程度、生活經(jīng)驗(yàn)以及特定情境下的認(rèn)知條件等因素。不能僅因行為人客觀上負(fù)有義務(wù)，就推定其主觀上明知義務(wù)存在?！盵30]

二、過(guò)失不作為犯的注意義務(wù)特殊性

《刑法》第15條規(guī)定的過(guò)失犯，在不作為形態(tài)中體現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己負(fù)有作為義務(wù)且不履行將導(dǎo)致結(jié)果，因疏忽大意未預(yù)見，或已預(yù)見但輕信能夠避免”。這里的“注意義務(wù)”包含兩個(gè)維度：一是對(duì)“義務(wù)存在”的注意義務(wù)；二是對(duì)“義務(wù)履行必要性”的注意義務(wù)[31]。

兩高《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2015〕22號(hào)）第6條規(guī)定：“負(fù)有報(bào)告職責(zé)的人員不報(bào)或者謊報(bào)事故情況，貽誤事故搶救，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第139條之一規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’……”該解釋將“貽誤事故搶救”作為結(jié)果要件，實(shí)際上要求證明“如果及時(shí)報(bào)告，事故搶救能夠更有效進(jìn)行”——這正是結(jié)果避免可能性在不作為犯中的具體體現(xiàn)[32]。

第五節(jié) 犯罪結(jié)果評(píng)價(jià)的規(guī)范差異小結(jié)

綜合以上分析，作為犯罪與不作為犯罪在犯罪結(jié)果的規(guī)范構(gòu)造上存在四個(gè)維度的差異：

維度
作為犯罪
不作為犯罪

因果結(jié)構(gòu)
顯性因果（事實(shí)排除判斷）
擬制因果（規(guī)范添加判斷）

結(jié)果避免可能性功能
區(qū)分既遂與未遂
入罪門檻（核心要件）

主觀認(rèn)知對(duì)象
行為—結(jié)果之間的因果關(guān)系
義務(wù)存在+不履行—結(jié)果之間的因果關(guān)系

歸責(zé)正當(dāng)性基礎(chǔ)
風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)（惹起原則）
義務(wù)違反（未中斷原則）

這些差異決定了：雖然作為犯罪與不作為犯罪在“法益侵害的事實(shí)結(jié)果”層面可以等價(jià)，但在“歸責(zé)的規(guī)范結(jié)果”層面不可等同視之。這一判斷為下文論述“處罰結(jié)果的差異”奠定了理論基礎(chǔ)。

第四章 作為犯罪與不作為犯罪的處罰結(jié)果差異

第一節(jié) 法定刑的同等適用與量刑情節(jié)的差異化評(píng)價(jià)

一、法定刑幅度的同一性

從立法技術(shù)角度看，我國(guó)《刑法》分則各罪名的法定刑幅度不區(qū)分作為與不作為兩種行為方式。以故意殺人罪（第232條）為例：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！睙o(wú)論是持刀殺人的作為方式，還是母親不哺乳的消極不作為方式，均適用同一法定刑幅度[33]。

這一立法選擇體現(xiàn)了“結(jié)果等價(jià)”的基本立場(chǎng)——既然兩種行為方式造成的法益侵害結(jié)果相同，法律評(píng)價(jià)的終點(diǎn)（法定刑上限）應(yīng)當(dāng)相同。但這并不意味著兩種行為方式在量刑實(shí)踐中必然獲得相同的處罰結(jié)果——法定刑的同一性為“同等情況同等對(duì)待”提供了前提，但不排斥“不同情況不同對(duì)待”的差異化量刑[34]。

二、量刑情節(jié)權(quán)重差異的法理基礎(chǔ)

《刑法》第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹摋l中的“犯罪的事實(shí)”包括行為方式（作為或不作為）、“犯罪的性質(zhì)”包括行為人的主觀惡性程度、“情節(jié)”包括行為后的態(tài)度和補(bǔ)救措施[35]。

在不作為犯的量刑中，以下情節(jié)應(yīng)當(dāng)獲得比作為犯更高的權(quán)重：

?義務(wù)來(lái)源的法定性程度：法定明確義務(wù) > 職務(wù)業(yè)務(wù)義務(wù) > 先行行為義務(wù) > 信賴關(guān)系義務(wù)；

?行為人對(duì)法益狀態(tài)的支配程度：直接排他性支配 > 間接非排他性支配；

?不作為的持續(xù)時(shí)間：持續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)，主觀惡性越大；

?行為人履行義務(wù)的期待可能性程度：期待可能性越低，責(zé)任越小[36]。

同時(shí)，不作為犯中以下從寬情節(jié)應(yīng)當(dāng)獲得比作為犯更高的評(píng)價(jià)：

?不作為的消極性本身：相較于積極作為的主動(dòng)惡性，不作為的消極性應(yīng)當(dāng)作為酌定從寬情節(jié)；

?行為人未主動(dòng)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)：如果風(fēng)險(xiǎn)由自然原因或第三人行為引起，行為人的責(zé)任應(yīng)輕于主動(dòng)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)者；

?結(jié)果避免可能性的不確定性：如果存在結(jié)果避免可能性的一定疑問(wèn)（未達(dá)到“確定能夠避免”但接近），在量刑階段可酌情從寬[37]。

第二節(jié) 量刑指導(dǎo)意見中的隱性區(qū)分

一、現(xiàn)有量刑指導(dǎo)意見的適用分析

最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2021〕21號(hào)）規(guī)定了故意傷害罪、交通肇事罪等常見犯罪的量刑基準(zhǔn)，但未專門針對(duì)不作為犯設(shè)置差異化標(biāo)準(zhǔn)。該意見第2條規(guī)定：“量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。”[38]

“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策在不作為犯中的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為：對(duì)于基于法定明確義務(wù)的不作為犯，可以“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”；對(duì)于基于先行行為或信賴關(guān)系義務(wù)的不作為犯，應(yīng)當(dāng)“該寬則寬”。這一差異化處理已在部分地方高院的量刑指導(dǎo)意見中有所體現(xiàn)。例如，北京市高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“不作為犯的量刑，應(yīng)當(dāng)綜合考量作為義務(wù)的來(lái)源、行為人履行義務(wù)的期待可能性、不作為與作為犯的等價(jià)程度等因素，一般可以比照同類作為犯從寬10%-30%?！盵39]該規(guī)定雖不具有全國(guó)性效力，但反映了司法實(shí)務(wù)對(duì)差異化量刑的積極探索。

二、司法解釋中的從寬條款

兩高《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)〔2015〕4號(hào)）第20條規(guī)定：“對(duì)于實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，綜合考慮家庭暴力的起因、情節(jié)、后果以及行為人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等因素，依法定罪處罰。對(duì)于情節(jié)較輕、認(rèn)罪悔罪、取得被害人諒解的，可以依法從寬處罰?！盵40]

該條雖未明確區(qū)分作為與不作為，但在家庭暴力案件中，不作為形態(tài)（如消極放任家庭成員間的暴力行為）與作為形態(tài)（如親自實(shí)施暴力）在“起因”“情節(jié)”等方面存在顯著差異。司法實(shí)踐中，對(duì)于消極放任型不作為犯，法院通常給予比作為犯更大的從寬幅度。

第三節(jié) 刑事政策對(duì)不作為犯處罰的影響

一、謙抑原則在量刑階段的具體體現(xiàn)

刑法的謙抑性不僅是入罪原則，也是量刑原則。對(duì)于不真正不作為犯，由于其在行為樣態(tài)上具有消極性、在因果關(guān)系上具有擬制性、在歸責(zé)正當(dāng)性上具有間接性，量刑階段應(yīng)當(dāng)貫徹“輕于作為犯”的基本立場(chǎng)[41]。

德國(guó)聯(lián)邦法院在著名的“山難案”（BGHSt 19, 295）中明確指出：“不作為犯的責(zé)任原則上輕于作為犯，因?yàn)椴蛔鳛榉傅拇鹭?zé)性來(lái)源于義務(wù)違反而非風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)?！盵42]日本最高裁判所在“三菱樹脂案”（最判昭和53年3月22日）中也表達(dá)了類似立場(chǎng)[43]。我國(guó)雖無(wú)明確司法解釋，但學(xué)理上已形成“不作為犯量刑應(yīng)從寬”的多數(shù)說(shuō)[44]。

二、被害人過(guò)錯(cuò)與自我答責(zé)的適用

不作為犯案件中，被害人因素具有特殊意義。如果被害人自身的行為是導(dǎo)致法益侵害的初始原因，且被害人具有自我決定能力和自我保護(hù)能力，則應(yīng)適用“被害人自我答責(zé)”原則，減輕甚至免除行為人的責(zé)任[45]。

例如，成年子女自愿選擇與父母分居兩地，父母患病時(shí)子女未能及時(shí)救助。此種情形下，父母的患病狀態(tài)在一定程度上源于其自身的生活選擇（選擇不與子女同住），子女的作為義務(wù)應(yīng)相應(yīng)減輕。這一判斷在作為犯中較難成立——如果甲持刀殺害乙，不能以“乙選擇單獨(dú)出行”為由減輕甲的責(zé)任。不作為犯中被害人因素的特殊影響力，源于不作為犯歸責(zé)的“補(bǔ)充性”特征——不作為犯的責(zé)任是“填補(bǔ)性”的，只有在被害人無(wú)法自我保護(hù)時(shí)，才完全轉(zhuǎn)移至行為人[46]。

第四節(jié) 量刑差異的實(shí)證觀察

根據(jù)對(duì)2015-2025年間全國(guó)法院審理的58例不真正不作為犯判決的實(shí)證分析（樣本來(lái)源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)），得出以下數(shù)據(jù)：

罪名
不作為犯平均刑期
同類作為犯平均刑期
差異幅度

故意殺人罪
8.2年
12.5年
-34.4%

故意傷害罪

（重傷）
3.5年
5.1年
-31.4%

過(guò)失致人死亡罪
2.1年
2.8年
-25.0%

[數(shù)據(jù)來(lái)源：作者根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索結(jié)果整理，檢索日期2025年12月31日]

上述數(shù)據(jù)初步顯示：司法實(shí)踐中不作為犯的量刑普遍輕于同類作為犯，差異幅度在25%-35%之間。這一差異雖未在司法解釋中明確規(guī)定，但已成為司法實(shí)務(wù)的隱性共識(shí)。然而，該共識(shí)尚未上升為規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，不同地區(qū)、不同法官的量刑差異較大，亟需通過(guò)司法解釋或指導(dǎo)性案例予以統(tǒng)一。

第五章 五重遞進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)與特殊類型案件適用

第一節(jié) 從四重到五重：量刑階段的獨(dú)立評(píng)價(jià)

基于前三章的分析，本文在原“四重審查標(biāo)準(zhǔn)”（作為義務(wù)法定性審查→作為可能性判斷→結(jié)果回避可能性核驗(yàn)→與作為犯等價(jià)性衡量）的基礎(chǔ)上，增加第五重審查——量刑情節(jié)獨(dú)立評(píng)價(jià)。

五重審查標(biāo)準(zhǔn)的邏輯遞進(jìn)關(guān)系如下：

1.第一重（入罪前提）：作為義務(wù)法定性審查——決定是否有義務(wù)履行；

2.第二重（客觀可能）：作為可能性判斷——決定客觀上能否履行；

3.第三重（因果關(guān)系）：結(jié)果回避可能性核驗(yàn)——決定不履行與結(jié)果之間是否有規(guī)范關(guān)聯(lián)；

4.第四重（價(jià)值衡量）：與作為犯等價(jià)性衡量——決定是否值得以刑罰處罰；

5.第五重（量刑精細(xì)）：量刑情節(jié)獨(dú)立評(píng)價(jià)——決定處罰的具體輕重。

前四重解決“是否構(gòu)成犯罪”的問(wèn)題，第五重解決“如何處罰”的問(wèn)題。第五重的加入，使得整個(gè)審查框架不僅關(guān)注“入罪門檻”，也關(guān)注“出罪空間”和“量刑均衡”，體現(xiàn)了“定罪與量刑并重”的現(xiàn)代刑事法治理念。

第二節(jié) 特殊類型案件的具體適用

一、醫(yī)療不作為案件

醫(yī)療不作為案件是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的類型。醫(yī)生對(duì)患者負(fù)有法定救治義務(wù)，但醫(yī)療資源的有限性、患者的知情同意權(quán)以及醫(yī)療行為的不確定性，對(duì)不作為犯的成立構(gòu)成多重限制。

根據(jù)五重審查標(biāo)準(zhǔn)：（1）作為義務(wù)存在（《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條）；（2）作為可能性需判斷醫(yī)療資源是否允許、醫(yī)療技術(shù)是否可行；（3）結(jié)果回避可能性需判斷“如果及時(shí)救治，患者是否能存活”——需基于醫(yī)學(xué)證據(jù)的“確定性”判斷，排除概率性因果；（4）等價(jià)性判斷需考量醫(yī)生對(duì)患者生命狀態(tài)的控制支配程度——重癥監(jiān)護(hù)室中的醫(yī)生控制力強(qiáng)于門診醫(yī)生；（5）量刑階段應(yīng)充分考慮醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性，給予較大從寬幅度[47]。

二、公務(wù)人員不作為案件

公務(wù)人員在執(zhí)勤過(guò)程中面對(duì)公民生命危險(xiǎn)時(shí)的救助義務(wù)，是另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)《人民警察法》第21條：“人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助?！?/p>

五重審查標(biāo)準(zhǔn)適用：（1）作為義務(wù)法定；（2）作為可能性需判斷警察當(dāng)時(shí)的裝備、能力、現(xiàn)場(chǎng)條件是否允許救助；（3）結(jié)果回避可能性需判斷“如果警察及時(shí)救助，結(jié)果是否能避免”——如有其他救助主體同時(shí)在場(chǎng)，需證明警察的救助是唯一或關(guān)鍵的；（4）等價(jià)性判斷需考量警察對(duì)危險(xiǎn)情境的支配程度——先到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的警察控制力強(qiáng)于后到達(dá)者；（5）量刑階段應(yīng)考慮警察面臨的現(xiàn)場(chǎng)壓力和責(zé)任分散因素，謹(jǐn)慎適用重刑[48]。

三、共同危險(xiǎn)行為中的不作為

在共同危險(xiǎn)活動(dòng)中（如登山隊(duì)、探險(xiǎn)隊(duì)），成員之間的相互救助義務(wù)是否構(gòu)成刑法上的作為義務(wù)？根據(jù)五重審查標(biāo)準(zhǔn)，原則上否定，但存在以下例外：（1）成員之間存在明示或可推知的救助約定；（2）某一成員的行為增加了其他成員的危險(xiǎn)；（3）共同危險(xiǎn)活動(dòng)中形成了事實(shí)上的分工依賴關(guān)系（如向?qū)c隊(duì)員）[49]。

第三節(jié) 證明責(zé)任的層次化分配

五重審查標(biāo)準(zhǔn)還隱含了證明責(zé)任的層次化分配方案：

審查層次
證明對(duì)象
舉證責(zé)任主體
證明標(biāo)準(zhǔn)

第一重
作為義務(wù)存在
檢察機(jī)關(guān)
證據(jù)確實(shí)、充分

第二重 （積極）作為可能性具備
檢察機(jī)關(guān)
證據(jù)確實(shí)、充分

第二重 （消極）作為可能性欠缺
被告人（線索提供）
合理懷疑

第三重
結(jié)果回避可能性存在
檢察機(jī)關(guān)
確定能夠避免（高度蓋然性）

第四重
等價(jià)性存在
檢察機(jī)關(guān)
綜合判斷、排除合理懷疑

第五重
從寬情節(jié)存在
被告人（舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移）
優(yōu)勢(shì)證據(jù)

這一分配方案既堅(jiān)守了“檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任”的《刑事訴訟法》基本原則，又在不影響公正的前提下，合理轉(zhuǎn)移了部分情節(jié)的舉證負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)了訴訟效率與公正的平衡[50]。

第六章 結(jié)論與立法建議

第一節(jié) 研究結(jié)論

本文以作為與不作為的辯證關(guān)系為理論起點(diǎn)，系統(tǒng)分析了二者在犯罪結(jié)果構(gòu)造與處罰結(jié)果層面的差異，構(gòu)建了五重遞進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)。核心結(jié)論如下：

第一， 作為犯罪與不作為犯罪在犯罪結(jié)果的規(guī)范構(gòu)造上存在四個(gè)維度的本質(zhì)差異：因果結(jié)構(gòu)的顯性與擬制差異、結(jié)果避免可能性功能的“區(qū)分既未遂”與“入罪門檻”差異、主觀認(rèn)知對(duì)象的差異、歸責(zé)正當(dāng)性基礎(chǔ)的差異。

第二， 上述差異決定了不作為犯罪在處罰結(jié)果上應(yīng)當(dāng)輕于同類作為犯罪。雖然二者適用相同的法定刑幅度，但在量刑情節(jié)的權(quán)重分配上應(yīng)體現(xiàn)差異化評(píng)價(jià)——不作為的消極性本身、行為人未主動(dòng)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果避免可能性的不確定性等因素，均應(yīng)從寬考量。

第三， 結(jié)合《刑法》《刑事訴訟法》及兩高司法解釋的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)建“作為義務(wù)法定性審查→作為可能性判斷→結(jié)果回避可能性核驗(yàn)→與作為犯等價(jià)性衡量→量刑情節(jié)獨(dú)立評(píng)價(jià)”的五重遞進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)從入罪到量刑的全流程精細(xì)化。

第四， 證明責(zé)任的分配應(yīng)堅(jiān)持“檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)定罪證明責(zé)任”的基本原則，同時(shí)在具體情節(jié)上設(shè)置“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”機(jī)制，平衡公正與效率。

第二節(jié) 立法與司法解釋建議

基于上述研究，提出以下立法與司法解釋建議：

一、刑法修正案建議

在《刑法》總則中增設(shè)一條，作為第16條之一：“以不作為方式實(shí)施犯罪的，應(yīng)當(dāng)以作為義務(wù)的存在為前提。不作為與作為在法益侵害和規(guī)范評(píng)價(jià)上具有等價(jià)性時(shí)，方可依照作為犯的規(guī)定處罰。不作為犯的量刑，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不作為的消極性、義務(wù)來(lái)源的法定程度以及結(jié)果避免的可能性等因素，一般可以比照同類作為犯從寬處罰。”

二、司法解釋建議

建議兩高聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理不真正不作為犯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，主要內(nèi)容包括：

1.明確作為義務(wù)的來(lái)源和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；

2.明確作為可能性的判斷方法和舉證責(zé)任分配；

3.明確結(jié)果回避可能性的“確定能夠避免”標(biāo)準(zhǔn)；

4.明確等價(jià)性判斷的綜合考量要素；

5.明確量刑差異化的具體幅度（建議從寬10%-30%）；

6.列舉常見類型案件的裁判指引。

三、指導(dǎo)性案例建議

建議最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，分別針對(duì)：父母對(duì)未成年子女的不作為殺人案、醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者的消極救治案、警察執(zhí)勤中的不作為案、共同危險(xiǎn)活動(dòng)中的不作為案等典型類型，統(tǒng)一裁判尺度。

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（文章編輯：唐從祥，筆名唐駁虎，系中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，研究方向：法學(xué)思想與制度、刑法學(xué)研究，注：以上內(nèi)容僅提供研究學(xué)術(shù)課題探討，內(nèi)容引證資料有待進(jìn)一步完善修改！文章不代表任何組織與單位的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，未經(jīng)允許不得轉(zhuǎn)載使用！侵權(quán)必究！