作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

（如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請私信作者本人）

01

詐騙犯罪的定性，核心在于“是否具有非法占有目的”。

非法占有目的，指行為人意圖以非法手段無對價(jià)地取得他人財(cái)物，系一種主觀心態(tài)。司法實(shí)務(wù)中，主要還是通過行為人的客觀事實(shí)及書證、物證等證據(jù)來綜合判斷。

比如，是不是拿錢后就跑路了（攜款逃匿、斷絕往來、徹底失聯(lián)）；

借款時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況（是否資不抵債、借款數(shù)額是否超過當(dāng)前收入）；

錢被拿去做什么了（約定用途，正常生產(chǎn)經(jīng)營，還是個(gè)人揮霍或極不負(fù)責(zé)地投資）；

經(jīng)營項(xiàng)目的預(yù)期前景（盈利能力是否可覆蓋資金使用成本）；

有沒有實(shí)際還錢（穩(wěn)定、持續(xù)的償還本息）；

有沒有逃避還款（轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，搞假破產(chǎn)、假倒閉）等等。

理論上，逐一排查上述情況后，基本可以準(zhǔn)確判斷出行為人是根本不想還錢，還是迫于經(jīng)營不善等客觀原因而無法還錢，即是否具有非法占有目的。

02

然而，現(xiàn)實(shí)中的情況可能更復(fù)雜。

對于“實(shí)際還錢”的情形，可能還要進(jìn)一步審查：具體是怎么還錢的？

如果行為人通過借款資金使經(jīng)營項(xiàng)目得以延續(xù)，甚至扭虧為盈，進(jìn)而將正常的業(yè)務(wù)收入用來償還本息，則是真正意義上的還錢。

反之，如果行為人以拆東墻補(bǔ)西墻、借新還舊的方式償還出借方的本金及利息，往往被認(rèn)為不是真還錢，因?yàn)槠潆S時(shí)可能還不上，然后就擺爛跑路。因此，這類借新還舊的情形，可能被認(rèn)定為具有非法占有目的。

這一觀點(diǎn)，還真有法律依據(jù)：

最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第14條，“......是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的”。

實(shí)務(wù)中，還真有不少辦案機(jī)關(guān)這樣做：凡是以借新還舊方式還款的，就認(rèn)定當(dāng)事人具有非法占有目的。

這當(dāng)然是有問題的，至少是沒有尊重現(xiàn)實(shí)中的微觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，“借新還舊”本身是一種債務(wù)處理策略，最終產(chǎn)生怎樣的效果取決于使用者。

比如，最高法《九民紀(jì)要》第57條指出，“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅”。

換言之，法律并不禁止“借新還舊”，只是當(dāng)舊貸被清償后，其對應(yīng)的擔(dān)保權(quán)也要滅失，新貸繼續(xù)有效。

又如，財(cái)政部《關(guān)于對地方政府債務(wù)實(shí)行限額管理的實(shí)施意見》也曾指出，“地方政府要將其所有政府債務(wù)納入限額，并分類納入預(yù)算管理。其中，一般債務(wù)納入一般公共預(yù)算管理，主要以一般公共預(yù)算收入償還，當(dāng)赤字不能減少時(shí)可采取借新還舊的辦法......如收儲(chǔ)土地未能按計(jì)劃出讓的，可先通過借新還舊周轉(zhuǎn)，收入實(shí)現(xiàn)后即予歸還”。

因此，涉詐騙案件中，“借新還舊”只是一種還款方式，并不能直接據(jù)此推定當(dāng)事人的主觀目的。

03

實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雖然有借新還舊的情況，但同時(shí)存在以下三種情形之一的，不能認(rèn)定為具有非法占有目的，也不構(gòu)成詐騙犯罪。

一是出借方明知當(dāng)事人系借新還舊，仍愿意出借資金，這屬于出借方自甘風(fēng)險(xiǎn)，不構(gòu)成詐騙。

（2020）豫刑終8號(hào)一案，

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人X某為D公司法定代表人，受被告人W某的指示辦理相關(guān)借款、貸款手續(xù)，L某2為公司出納，受被告人W某的指使進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、匯款等。2012年，被告人W某通過他人購買了X公司，并指使他人以X公司名義辦理貸款手續(xù)。

后上述兩公司均不再正常經(jīng)營，被告人W某以非法占有為目的，隱瞞自己欠下大量外債，無力歸還的事實(shí)，以拆東墻補(bǔ)西墻的方式，虛構(gòu)質(zhì)押物數(shù)量，隱瞞質(zhì)押物已重復(fù)質(zhì)押且明顯低于被擔(dān)保的債權(quán)價(jià)值的事實(shí)，指使他人辦理相關(guān)手續(xù)，詐騙他人財(cái)物和銀行貸款共計(jì)2480萬元，數(shù)額特別巨大。

法院認(rèn)為，本案出借方Y(jié)公司明知此次借款系過橋資金，即W某等人向Y公司借款，系用于償還某銀行到期貸款，再由該銀行發(fā)放新貸后償還Y公司等人借款，故出借方Y(jié)公司對于借款用途、還款來源沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

同時(shí)，本案借款合同的簽訂及放款行為均發(fā)生在前，而質(zhì)押擔(dān)保合同及質(zhì)物清單等相關(guān)合同文件落款日期在后，故不能認(rèn)定簽訂在后的質(zhì)押擔(dān)保合同對出借方Y(jié)公司實(shí)施在前的放款行為構(gòu)成了影響。

因此，本案認(rèn)定W某構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，W某不構(gòu)成詐騙罪。

二是當(dāng)事人雖然借新還舊，但所借資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不構(gòu)成詐騙。

（2017）川01刑初101號(hào)一案，

被告人W某系S公司、L公司法定代表人。為取得某集團(tuán)土地的使用權(quán)，W某注冊成立了K公司。為籌集資金競拍土地，W某與H公司G某3等人進(jìn)行合作，約定H公司以借款方式向W某提供資金作為競拍土地的保證金和土地出讓金。后K公司通過掛牌方式取得了前述土地的使用權(quán)。

后W某以開發(fā)土地需求資金為由，以S公司名義向T公司借款2100萬元、向Z某借款1800萬元，均簽訂借款合同，約定了借款期限和利率。取得借款后，W某將其中大部分資金用于歸還之前購買土地時(shí)的借款本息。

至案發(fā)前，W某陸續(xù)向T公司、Z某歸還本息722萬元、808萬元。案發(fā)后，W某被網(wǎng)上追逃到案，公訴機(jī)關(guān)指控指控W某構(gòu)成合同詐騙罪。

法院認(rèn)為，W某以開發(fā)土地需要資金為由，以S公司名義與T公司、Z某簽訂借款合同，而T公司、Z某等人在簽訂合同前均對W某及其公司取得的土地進(jìn)行了核實(shí)或?qū)嵉乜疾椋诖_認(rèn)土地信息真實(shí)無誤、企業(yè)經(jīng)營正常后才向W某轉(zhuǎn)款，因此，W某所提出的借款事由和土地開發(fā)項(xiàng)目并非虛構(gòu)。同時(shí)，資金流向反映W某并非將取得的借款用于個(gè)人揮霍或其他違法犯罪活動(dòng)，而是用于償還之前因購買土地所產(chǎn)生的債務(wù)，而這種“借新還舊”的方式也是圍繞涉案土地開發(fā)進(jìn)行，利益則歸屬于相關(guān)公司。在此情況下，不應(yīng)認(rèn)定W某個(gè)人具有非法占有借款資金的目的，指控其構(gòu)成合同詐騙罪的證據(jù)不足，W某因土地運(yùn)作、開發(fā)等經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過民事途徑加以解決。

（2018）皖刑終12號(hào)一案，

被告人C某注冊成立N公司、X公司、B公司等，系這些公司的實(shí)控人。在經(jīng)營過程中，因資金短缺，C某通過向銀行貸款和以2%-5%不等的月息向個(gè)人、小貸公司借款并舉債購置房產(chǎn)和高檔轎車，以“借新還舊”的方式不斷地向銀行貸款和個(gè)人、小貸公司借款并支付高額利息。

至案發(fā)，程前及其公司欠小貸、某支行及多名個(gè)人巨額借款，其個(gè)人及妻子和公司名下的房產(chǎn)均已作抵押。在出借人S某要求C某還款和對賬時(shí)，C某進(jìn)行躲避，并將賓利、卡宴、奔馳等高檔轎車藏匿。

經(jīng)鑒定，C某累計(jì)向S某循環(huán)借款370余次8.2億元，歸還S某7.3億元，累計(jì)差額9275萬余元。

法院認(rèn)為，雖然被害人S某稱C某借款的原因是做“倒貸”生意，但又不像是做倒貸業(yè)務(wù)；但是C某一直否認(rèn)，S某在案發(fā)前給C某發(fā)的短信“只是倒貸款，不可能每筆都虧損”，也未得到C某的回應(yīng)。故認(rèn)定C某虛構(gòu)事實(shí)的證據(jù)不足。

在案證據(jù)表明，C某從S某處借款主要用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)，案發(fā)前，其經(jīng)營的多個(gè)實(shí)體公司尚在正常運(yùn)行。C某與S某間借款長達(dá)一年多時(shí)間，大部分時(shí)段C某均能正常還款。C某被抓獲時(shí)，其隨身也未有大額資金。故認(rèn)定C某揮霍消費(fèi)的證據(jù)不足，也沒有證據(jù)證實(shí)C某隱匿了大量資金。

綜上，不應(yīng)認(rèn)定C某有非法占有被害人資金的主觀故意，C某構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。

三是當(dāng)事人以借新還舊的方式還款，但其不能清償債務(wù)的結(jié)果系經(jīng)營虧損等客觀原因所致，其主觀上并沒有非法占有目的，不構(gòu)成詐騙。

（2018）冀0527刑初167號(hào)一案，

法院認(rèn)為，J公司向Q公司借款三十多次，共計(jì)借款兩億多元，雙方一直保持借貸關(guān)系。在案證據(jù)顯示，J公司會(huì)計(jì)W某1代表J公司與Q公司簽訂借款1500萬元協(xié)議用于公司周轉(zhuǎn)金，Q公司扣除首期約定利息后將1454.968萬元轉(zhuǎn)到J公司指定賬戶。

在案的會(huì)議紀(jì)要、借款合同、J公司保證合同，足以證實(shí)為了化解風(fēng)險(xiǎn)，J公司申請借款2700萬元，償還Q公司的貸款及利息，該貸款共計(jì)1.57億元是通過貸新還舊換手續(xù)延遲下來的，沒有現(xiàn)金。

同時(shí)，J公司繳納的電費(fèi)發(fā)票40張，證實(shí)J公司在資金困難的情況下還堅(jiān)持生產(chǎn)，表明被告人Y某主觀有積極履行借款合同的誠意，借款后補(bǔ)簽的擔(dān)保合同是對借款合同的進(jìn)一步完善，上述擔(dān)保形成的過程說明了這1500萬元借款行為的性質(zhì)，故指控Y某詐騙罪的主觀故意不明確。

綜上，當(dāng)事人雙方就上述事實(shí)存在不同的觀點(diǎn)，雙方證據(jù)存在矛盾之處，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人借款時(shí)存在非法占有的目的，依據(jù)疑罪從無原則，公訴機(jī)關(guān)指控被告人Y某構(gòu)成詐騙罪不能成立，故判決無罪。

（2015）鄂宜昌中刑終字第00119號(hào)一案，

被告人W某等人設(shè)立H公司，專營小額貸款業(yè)務(wù)，注冊資本為1億元。為通過驗(yàn)資，W某與公司股東商議后，決定由其個(gè)人出面向H某、X某借款4000萬元，并簽訂了借款合同。

合同到期后，W某未按約還款，但提出由L公司借款4000萬元，Z公司提供擔(dān)保，以“借新還舊”方式延長原借款期限。后由于各方意見不一，H某通過銀行撤回了L公司的4000萬元借款。

后H某向W某持續(xù)催討還款無果而報(bào)案，公訴機(jī)關(guān)對W某批捕并指控其構(gòu)成合同詐騙罪。

經(jīng)審查，法院認(rèn)為，被告人W某因借款合同取得借款，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)W某主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，客觀上具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。理由如下：

（1）W某在簽約時(shí)有履約能力，且借款有真實(shí)擔(dān)保；

（2）借款合同簽訂、履行過程中，W某明確表示借款用于公司注冊驗(yàn)資，借款期限屆滿后未能全面履行合同時(shí)作出反應(yīng)，無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的成分。

（3）W某償還借款300萬元、支付利息240萬元，以實(shí)際行動(dòng)表明履行合同。

（4）W某在違約的情況下已償還部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以償還借款，表明了其愿意承擔(dān)違約責(zé)任。

（5）W某未履行合同并非是其主觀上造成的，有其客觀原因，如W某在某金融機(jī)構(gòu)的一筆巨額貸款未能按期實(shí)現(xiàn)，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)被司法機(jī)關(guān)采取了強(qiáng)制措施等導(dǎo)致無法履行合同。

（6）W某在借款合同履行過程中沒有虛構(gòu)他人或冒用他人名義簽訂合同，沒有以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保，不具有先部分履行合同誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同或取得借款后逃匿等情形，不能認(rèn)定W某具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。