01

對于試用期員工，最穩(wěn)妥的解除勞動合同方式是依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項“在試用期間被證明不符合錄用條件的”解除。

第三十九條在勞動法領域，被稱之為萬金油條款。而第三十九條第一項，就是為試用期量身定制的。

如果試用期發(fā)現(xiàn)員工患有精神病，根據(jù)勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發(fā)〔1995〕1號）中“合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應按勞動部辦公廳《關于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期間問題的復函》（勞辦力字《1992》5號）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。”

同時《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第11條也明確指出：“用人單位對新招用的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關機構確認有精神病的，可以解除勞動合同”。

這充分說明，如果能證明員工在試用期內(nèi)患有精神病且不符合錄用條件，用人單位有權解除勞動合同。

02

這其中比較關鍵的有以下三點：

關鍵點1：用人單位是否有明確的錄用條件？錄用條件中是否包含患有精神病不符合錄用條件的相關內(nèi)容？錄用條件是否在入職時告知員工？

招聘的職位說明、崗位職責一般不能等同于錄用條件。

在實務中，一般都是入職時讓勞動者簽訂單獨的“錄用條件告知書”完成錄用條件的設定和確認。

關鍵點2：證明員工不符合錄用條件

此處需要用人單位證明員工患有精神病。

用人單位不能根據(jù)員工行為做推斷或主管臆斷，一般需要相關的醫(yī)學診斷證明。

如果員工休病假，需要提供診斷證明或病歷，這是獲得證據(jù)的最有效的方式。

如果員工并未休病假，可以以關心員工健康為由，建議其進行健康檢查，但是不能強制。

若未經(jīng)員工同意，公司無權強制送醫(yī)或要求精神鑒定，否則可能構成侵犯人身權利，并違反《精神衛(wèi)生法》。

《精神衛(wèi)生法》第二十七條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，不得違背本人意志進行確定其是否患有精神障礙的醫(yī)學檢查?！?/p>

關鍵點3：解除勞動合同要在試用期內(nèi)完成。

解除勞動合同需要在試用期內(nèi)完成。

如超過試用期，則無法以《勞動合同法》第三十九條第一項解除勞動合同，否則過程違法解除。

如果遇到員工入職不久便開始休病假或進入醫(yī)療期，出現(xiàn)病假或醫(yī)療期與試用期重疊的情況，建議與員工協(xié)商中止勞動合同履行。江西、山西、天津、上海均有地方類似規(guī)定予以支持，可參考《當試用期遇上醫(yī)療期，用人單位應該怎么辦？》一文。

03

在（2017）滬02民終5959號一案中，患有精神病的劉某入職半天便開始休病假，法院認為：

《勞動法》第25條第(1)項以及《勞動合同法》第39條第(1)項都明確，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

原勞動部的相關文件中對此問題亦有類似規(guī)定。勞辦發(fā)[1995]1號《對的復函》就規(guī)定“合同制工人在試用期間因患XXX疾病不符合錄用條件的，應按勞動部辦公廳《關于患有XXX疾病的合同制工人醫(yī)療期間問題的復函》的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有XXX疾病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同?！?/p>

此外，原勞部發(fā)[1996]354號《關于試行勞動合同制度若干問題的通知》中也明確“用人單位對新招用的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關機構確認患有XXX疾病的，可以解除勞動合同?！?/p>

因此，用人單位在試用期內(nèi)是否能夠解除XXX疾病人的勞動關系，關鍵在于能否證明其不符合錄用條件。

本案中，劉某與人才公司簽訂的勞動合同中已明確在合同有效期內(nèi)，劉某系被派遣至公證處從事公證員助理工作，由于公證工作的特殊性，要求公證員助理必須具備完全的民事行為能力，但患XXX疾病的人員存在不能辨認或不能完全辨認自己行為的情形，故公證處以此為由認定劉某不符合錄用條件決定不予錄用，并將劉某退回勞務派遣單位，而人才公司據(jù)此解除與劉某的勞動關系，該解除決定并無不當。