關(guān)鍵詞：

企業(yè)擁有自主用工權(quán)，可以針對不勝任的員工進(jìn)行崗位調(diào)整。實際操作中，公司通常會為員工安排轉(zhuǎn)崗面試，通過后方可調(diào)至新崗位。但是如果員工多次面試均未通過，雙方也不能就解除勞動合同達(dá)成協(xié)議，在這之后，員工進(jìn)入“等待公司安排”狀態(tài)，而公司也沒有合適的崗位提供給員工，因而在很長一段時間內(nèi)員工都沒有來上班，此時公司可不可以將其認(rèn)定為曠工，解除勞動合同呢？

經(jīng)典案例

甲于2021年5月8日入職A公司，簽訂了三年期勞動合同，擔(dān)任銷售。

2022年初，A公司與甲擬協(xié)商調(diào)整崗位為按摩師，但甲面試未通過，故也沒有實際到崗。4月1日起，因為疫情影響，所有員工居家辦公。4月15日，公司領(lǐng)導(dǎo)在微信群中寫明“甲已經(jīng)溝通同意內(nèi)部換崗，不再從事銷售工作”。4月17日以后，甲未再參與工作，公司亦未為其分配新的工作任務(wù)。6月6日，雙方再次協(xié)商變更工作崗位到行政崗位，但面試仍未通過。此后，雙方又就解除勞動合同進(jìn)行協(xié)商，未能達(dá)成一致，期間甲一直未在任何崗位上工作。6月17日，A公司以甲自4月18日至6月16日起上班未打卡累計43天屬于嚴(yán)重曠工為由書面通知甲解除勞動關(guān)系。

法院認(rèn)為，甲實際處于待崗狀態(tài)，A公司既未明確安排具體工作崗位，亦未要求其到崗考勤，甲不打卡不能視為曠工。且自6月6日二次調(diào)崗面試失敗至解除期間，A公司均未敦促其打卡上班或安排再次轉(zhuǎn)崗面試，屬于怠于行使管理職責(zé)，A公司徑行于6月17日解除勞動關(guān)系，該解除行為不當(dāng)，依法應(yīng)支付甲違法解除勞動合同賠償金。

風(fēng)險提示

很多公司在業(yè)務(wù)調(diào)整或人員優(yōu)化的過程中，會與員工協(xié)商轉(zhuǎn)崗。但如果員工拒絕或面試未通過，有的公司便直接停發(fā)原崗位工作指令，既不安排新工作也不明確待崗待遇，導(dǎo)致員工陷入“無崗可上”的困境，實際上則是待崗狀態(tài)。甚至有企業(yè)誤將“未到崗”直接等同于“曠工”，在未書面通知復(fù)工、未設(shè)定新考勤規(guī)則的情況下，以曠工為理由解除合同。這往往會導(dǎo)致違法解除的后果，最終面臨雙倍賠償金、補發(fā)工資等巨額損失。

公司治理建議

公司應(yīng)如何避免在業(yè)務(wù)調(diào)整或人員優(yōu)化過程中因轉(zhuǎn)崗程序瑕疵帶來的法律風(fēng)險呢？我們建議：

1、保留轉(zhuǎn)崗面試失敗員工的原崗位，或提供過渡崗位

如果與員工調(diào)崗協(xié)商未果，或是員工調(diào)崗面試未通過時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)給員工派發(fā)工作，而不是像本案中的公司一樣直接通知員工“不再從事原工作”。如果原崗位仍然存在，公司應(yīng)該明確要求員工返崗并書面通知考勤規(guī)則；如果原崗位已經(jīng)撤銷，可臨時安排關(guān)聯(lián)性崗位（如培訓(xùn)協(xié)調(diào)員）等，并在過渡期內(nèi)持續(xù)提供轉(zhuǎn)崗機會，避免員工“無崗可上”，進(jìn)入待崗狀態(tài)。

2、建立規(guī)范的員工待崗期間管理制度

對已進(jìn)入待崗狀態(tài)的員工，公司應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的待崗管理制度。公司應(yīng)當(dāng)與員工簽訂《待崗協(xié)議》，明確待崗期限、每日報到方式（如郵件簽到，內(nèi)部OA系統(tǒng)簽到等）、待崗工資標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)員工待崗未按時簽到時，公司也不能直接將其記為曠工，應(yīng)當(dāng)及時通過短信、郵件、釘釘通知等途徑催促員工考勤打卡。并且，公司可以每周發(fā)送《工作安排征詢意見函》，積極提供新崗位選項、安排轉(zhuǎn)崗面試等，并留存員工回復(fù)記錄。

3、協(xié)商后再解除合同，避免單方違法解除

對長期無法成功轉(zhuǎn)崗的員工，也不能直接單方面解除勞動合同。公司可以向員工發(fā)送《協(xié)商解除意向書》，提出補償方案，并要求五個工作日內(nèi)書面回復(fù)。若協(xié)商未果，且崗位確已無法存續(xù)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出《解除通知》，載明“因客觀情況重大變化，雙方未能就變更勞動合同達(dá)成一致”，并支付N+1補償金。并且，解除前應(yīng)當(dāng)通知工會，確保程序合規(guī)，最大限度降低法律風(fēng)險。轉(zhuǎn)崗是否意味著“協(xié)商變更合同”呢》可參考我們之前發(fā)布的《》（點擊文章名即可查看）一文中詳細(xì)闡述了這個問題，可供參考?！緞趧臃ㄑ?47】

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作者介紹

李 慧

股權(quán)高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務(wù)所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會副主任

上市公司商學(xué)院《法律風(fēng)險》主講導(dǎo)師

工信部中小企業(yè)志愿服務(wù)專家律師

上海律協(xié)海事海商專業(yè)委員會 委員

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司設(shè)立與投資、公司勞動人事合規(guī)體系建設(shè)、股權(quán)激勵、股權(quán)架構(gòu)設(shè)計、并購與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務(wù)。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務(wù)，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運營和HR管理事務(wù)。

擔(dān)任多家教育培訓(xùn)業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務(wù)業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術(shù)業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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