【編者按】

我始終以為，公司或者個人通過地下錢莊換匯自用的行為雖然違反了國家規(guī)定，但不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。也就是說，非法經(jīng)營罪打擊的對象是非法買賣外匯的經(jīng)營者，而不是客戶！

但自從2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）實(shí)施以后，對于不具有倒買倒賣特征的對敲型買賣外匯的客戶，其行為能否認(rèn)定為對敲型變相買賣外匯行為，進(jìn)而認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，實(shí)踐中爭議較大。

我曾寫過《單純購買或者出售外匯行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪》一文，詳細(xì)深入分析了應(yīng)當(dāng)出罪的理由。今天看到華東政法大學(xué)王俊明教授與裴彩霞的文章，他們經(jīng)檢索案例并經(jīng)深入分析后，也認(rèn)為：“對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經(jīng)營犯罪以營利為目的及具有經(jīng)營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規(guī)定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業(yè)或個人正常經(jīng)營、投資所需不具有倒買倒賣性質(zhì)的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪?！迸c我的觀點(diǎn)不謀而合。遂轉(zhuǎn)發(fā)分享。

原文標(biāo)題為《非法買賣外匯入罪法律適用與司法實(shí)踐問題研究》，作者王俊民、裴彩霞。文章來源于《國瓴合規(guī)研究院》微信公眾號。

【正文】

近日，上海海華永泰律師事務(wù)所公眾號刊載《海華律師代理涉1.79億元特大非法經(jīng)營罪案件，有效辯護(hù)獲“罪名不構(gòu)成”判決》，浙江省溫州中級人民法院根據(jù)2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）等相關(guān)規(guī)定，以不具有營利目的倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯為由，認(rèn)定林孝業(yè)等人的對敲型變相買賣外匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。筆者經(jīng)檢索兩高解釋以來司法實(shí)踐，認(rèn)為該類案件法律適用及司法實(shí)踐存在的同案不同判問題應(yīng)當(dāng)引起立法與司法機(jī)關(guān)關(guān)注。

一、兩高解釋后非法買賣外匯司法實(shí)踐類案檢索情況與評析

在威科先行法律數(shù)據(jù)庫、法信網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶中，以“非法買賣外匯”“變相買賣外匯”“對敲”“非法經(jīng)營”“倒買倒賣”“差價(jià)”等為關(guān)鍵詞檢索，其中2019年1月31日兩高解釋頒布前案例4個，實(shí)施以后25個：具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例13個、不具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例10個、認(rèn)為對敲型變相買賣外匯或變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例6個。（詳見今天本號發(fā)的《對敲型變相買賣外匯類非法經(jīng)營案檢索情況》一文）

1.不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例10個，分為絕對不起訴、證據(jù)不足不起訴、無罪判決、行政處罰四種情形

（1）絕對不起訴的案例2個（見第16、17號案例），理由主要為：將自有合法的外匯資金出售或兌換給他人，雖然違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定，但并非通過非法買進(jìn)賣出外匯賺取差價(jià)牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，并非經(jīng)營行為，故行為人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（2）證據(jù)不足不起訴案例3個（見第18、19、20號案例），理由主要為：雖然行為人違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定兌換外匯給他人，但鑒于行為人的非法買賣外匯行為具有單向性，不存在倒買倒賣，即出售外匯者的外匯資金是合法自有，并非低價(jià)買入；或者購買外匯者目的系為自用，并非買入后高價(jià)出售，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為證明行為人以牟利為目的、具有經(jīng)營性質(zhì)的證據(jù)不足，作出不起訴決定。

（3）無罪判決案例4個（見第14、15、21、23號案例），理由主要為：（1）行為人出售的外匯資金均系自有資金，并非從事非法買賣外匯的經(jīng)營者，只是將自有外匯資金通過場外交易兌換成人民幣。（2）行為人通過場外交易兌換所得人民幣均系用于自用，并非將“換匯”作為營收手段。（3）行為人客觀上沒有實(shí)施經(jīng)營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務(wù)，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續(xù)費(fèi)、匯率差價(jià)并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區(qū)別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（4）行政處罰案例1個（見第22號案例，2023年12月最高檢察院與國家外匯管理局聯(lián)合公布），理由為：將持有的外匯貨款通過換匯黃牛、地下錢莊進(jìn)行非法結(jié)匯，因不屬于經(jīng)營行為，故不予定罪，由外匯管理機(jī)關(guān)予以行政處罰。

2.變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪案例6個

沒有明確是否存在低價(jià)買入高價(jià)賣出事實(shí)的案例2個（見案例24、29）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是明確以收取“匯率差”的名義，按交易金額千分之二的固定比例獲取收益（見案例25）；雖沒有明確是否有倒買倒賣行為，但是明確被告人是利用地下錢莊控制的銀行賬戶作為境內(nèi)外收付款賬戶案例2個（見案例26、27）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是被告人出售的外匯資金系通過境外人員歸集形成，即外匯資金并非被告人合法自有資金案例1個（見案例28）。

3.兩高解釋后司法實(shí)踐類案檢索狀況評析

（1）地區(qū)差異明顯，集中體現(xiàn)為上海地區(qū)與全國各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一致。對敲型變相買賣外匯必須具備倒買倒賣特征才構(gòu)成非法經(jīng)營罪13個案例，否則不構(gòu)成非法經(jīng)營罪10個案例，均為上海之外全國其他地區(qū)，變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例6個，有5個案例出自上海。

（2）司法實(shí)踐裁判表述側(cè)重點(diǎn)不同，浙江地區(qū)法院裁判說理透徹清晰。對不具備倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例大部分裁判理由簡單概述為證據(jù)不足，唯獨(dú)溫州中院判決針對涉案事實(shí)，依據(jù)兩高解釋，對變相買賣外匯是否構(gòu)成犯罪的主客觀要件進(jìn)行具體論證表述。

（3）檢法兩家對是否構(gòu)成犯罪分歧明顯，判決無罪與不起訴比例基本持平。本報(bào)告類案檢索不構(gòu)成非法經(jīng)營罪10個案例中，檢察院在審查起訴階段直接作出不起訴的案例有5個、法院判決無罪的案例有4個。

二、兩高解釋后司法實(shí)踐存在同案不同判問題成因與評析

類案檢索反映出來的法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一致、同案不同判問題，究其根本原因可能在于對變相買賣外匯入罪是否應(yīng)當(dāng)具備以營利為目的倒買倒賣特征的認(rèn)識不一致。具備以營利為目的倒買倒賣特征的變相買賣外匯行為定罪，否則不定罪或不起訴。如認(rèn)為倒買倒賣與變相買賣是并列平行關(guān)系，互不相容，則認(rèn)為變相買賣外匯不需要具備倒買倒賣特征，直接認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。

1.關(guān)于倒買倒賣與變相買賣兩者關(guān)系，即變相買賣必須具備以營利為目的倒買倒賣特征問題。

（1）非法買賣外匯入罪行為的本質(zhì)特征是具備以營利為目的倒買倒賣。變相買賣則是具備以營利為目的倒買倒賣特征的非法買賣外匯的表現(xiàn)形式，兩者關(guān)系是同一概念的內(nèi)涵與外延關(guān)系，相互包容。行政法規(guī)或兩高解釋將倒買倒賣與變相買賣外匯并行表述，不能作為變相買賣入罪不需要具備以營利為目的倒買倒賣主客觀要件。

（2）變相買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪必須適用刑法第225條，而非法經(jīng)營罪主客觀要件是具有以營利為目的經(jīng)營行為。兩高解釋將非法買賣外匯行為限制于倒買倒賣外匯，變相買賣指的是變相倒買倒賣，如果不這樣理解，會導(dǎo)致對非法買賣外匯內(nèi)涵的泛化，從而使得兩高解釋對非法買賣外匯入罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定沒有任何意義。

（3）兩高解釋規(guī)定的變相買賣外匯入罪應(yīng)當(dāng)具有以營利為目的倒買倒賣特征，因企業(yè)或個人正常經(jīng)營、投資所需變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

2.關(guān)于場外結(jié)匯是否屬于倒買倒賣，即根據(jù)銀行匯率場外交易單向賣出自有外匯即便賺錢或省錢是否屬于賺取倒買倒賣差價(jià)？

（1）從倒買倒賣的特征來看。倒買倒賣是低價(jià)買入高價(jià)賣出。買入是為了賣出，或者為了賣出而買入，行為目的是通過買賣賺取差價(jià)。場外交易換匯單向賣出的外匯系合法經(jīng)營所得，并非根據(jù)銀行買入價(jià)購買所得，場外換匯賣出外匯所得人民幣全部自用，不屬于倒買倒賣。

（2）從產(chǎn)生差價(jià)的前提條件來看。所謂差價(jià)，是指賣出價(jià)與買入價(jià)的差額，即差價(jià)存在的前提必須有賣出價(jià)與買入價(jià)兩種價(jià)格，如銀行買賣外匯所得收益系來源于低價(jià)買入、高價(jià)賣出形成，買入價(jià)與賣出價(jià)形成閉環(huán)產(chǎn)生差價(jià)收益。

（3）從單向賣出行為方式來看。僅有賣出沒有買入，不屬于倒買倒賣，不存在買賣差價(jià)。不存在賺取買入與賣出差價(jià)。即便通過場外交易換匯單項(xiàng)賣出，節(jié)約換匯成本、獲得少量利益的實(shí)際“盈利”結(jié)果，不能反向推定該行為是具有“盈利”目的的經(jīng)營行為。

（4）從以營利為目的經(jīng)營行為的特征來看。所謂經(jīng)營行為，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的活動。所謂以營利為目的，是指以金錢、財(cái)務(wù)、勞務(wù)等為資本而獲得經(jīng)濟(jì)利益、謀取利潤。將合法持有的外匯場外交易單向賣出，不存在經(jīng)營成本。

（5）從以賣出價(jià)實(shí)現(xiàn)銀行結(jié)匯的獲利實(shí)質(zhì)看。以賣出價(jià)實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)按照買入價(jià)在銀行結(jié)匯所得的獲利，實(shí)質(zhì)上是通過場外交易實(shí)現(xiàn)銀行結(jié)匯的省錢套利行為，并非是通過提供對外服務(wù)、商品銷售等獲得非法收益的經(jīng)營行為。如不能將股民自己炒股獲利的行為認(rèn)定為以營利為目的的經(jīng)營行為，但是可以把券商等機(jī)構(gòu)的投資行為認(rèn)定為經(jīng)營行為。

（6）從銀行匯率的金融商業(yè)屬性看?！督Y(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》第35條規(guī)定：“外匯指定銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國人民銀行每日公布的人民幣匯率中間價(jià)和規(guī)定的買賣差價(jià)幅度，確定對客戶的外匯買賣價(jià)格，辦理結(jié)匯和售匯業(yè)務(wù)?！彪m然央行每日公布匯率牌價(jià)，但不同商業(yè)銀行匯率并不完全一致，即匯率賣出價(jià)不具有唯一性，具有不確定性。

綜上，根據(jù)銀行匯率按賣出價(jià)場外交易單向賣出自有外匯即便賺錢或省錢，均不屬于倒買倒賣賺取買賣差價(jià)，亦不屬于以營利為目的換匯黃牛、地下錢莊的變相買賣，不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.關(guān)于變相買賣外匯入罪以營利為目的法律界定范圍，即換匯所得其他用途盈利是否屬于變相買賣外匯非法經(jīng)營犯罪目的？

（1）從犯罪構(gòu)成主觀要件目的與動機(jī)的認(rèn)定來看，將單位經(jīng)營間接營利目的認(rèn)定為目的，實(shí)為混淆動機(jī)與目的，將動機(jī)視為目的。犯罪目的，是指犯罪人希望通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。犯罪動機(jī)，是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。在審查犯罪主觀構(gòu)成要件時(shí)，要明確嚴(yán)格區(qū)分動機(jī)與目的，避免將動機(jī)認(rèn)定為目的。根據(jù)刑法主觀方面構(gòu)成要件法理，屬于目的之目的，則為動機(jī)。因此對買賣外匯型營利目的不能做出擴(kuò)張解釋與認(rèn)定，即買賣外匯型非法經(jīng)營罪中以營利為目的的邊界應(yīng)限于換匯行為本身，即便存在使用換匯貨幣謀取其他經(jīng)濟(jì)利益間接營利目的，也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪入罪的營利目的。

（2）從司法實(shí)踐部門觀點(diǎn)看，非法買賣外匯非法經(jīng)營犯罪的營利目的僅限于買賣外匯行為本身。2016年《廣東省高院關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》提出：“地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經(jīng)營行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的應(yīng)該是經(jīng)營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。我們認(rèn)為：不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。

（3）從法學(xué)專家意見看。只有將換匯作為經(jīng)營行為并據(jù)此營利，才屬于非法買賣外匯入罪的營利目的。中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授劉東根在《非法經(jīng)營罪中“非法買賣外匯”的理解》一文中提出：“如果行為人不是以出賣的目的，而是出于自用的目的購買外匯，由于該種行為不以營利為目的，不是想通過買賣外匯的行為本身來營利，不是一種經(jīng)營行為，所以，不能認(rèn)定為非法買賣外匯，也就不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。自用的目的包括合法目的和非法目的，前者如學(xué)習(xí)、工作需要；后者如因行賄、賭博等需要。該文認(rèn)為，外匯使用目的的合法與否不影響其行為性質(zhì)的認(rèn)定。自用目的還應(yīng)包括企業(yè)等為生產(chǎn)、經(jīng)營需要的目的?？赡苡腥苏J(rèn)為，這也是營利為目的。該文還認(rèn)為，營利目的應(yīng)該是指通過買賣外匯行為本身來獲取利益，即指買賣外匯行為的直接目的，不能將外匯用于生產(chǎn)、經(jīng)營性活動也認(rèn)定為以營利為目的?！?/p>

綜上，關(guān)于換匯所得用于單位經(jīng)營營利，屬于間接營利，而非法買賣外匯中的營利目的應(yīng)當(dāng)限于買賣外匯行為本身。該類犯罪營利目的是指通過買賣外匯行為本身來獲取利益，即買賣外匯行為的直接目的，不能將使用換匯產(chǎn)生的營利認(rèn)定為買賣外匯的營利目的。

4.變相買賣外匯違法所得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)兩高解釋第七條適用千分之一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違法所得的性質(zhì)與前提條件？

根據(jù)兩高解釋適用千分之一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違法所得的性質(zhì)，有專家認(rèn)為屬于法律擬制，也有專家認(rèn)為是法律推定，但無論是法律推定還是法律擬制，適用司法解釋第7條規(guī)定應(yīng)當(dāng)具備兩個前提：已經(jīng)有確實(shí)充分證據(jù)證明行為人具有非法經(jīng)營行為與營利目的。

（1）認(rèn)為司法解釋第7條是法律推定的依據(jù)及理由：首先，法律推定往往與蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)相吻合，也就是通過推定得出的結(jié)論真實(shí)的可能性較大。但是推定的事實(shí)并不一定就是客觀事實(shí)，因此，允許當(dāng)事人以相反的證據(jù)予以推翻。其次，法律擬制的特點(diǎn)就在于將原本不同的行為適用相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使兩種行為不完全相同，也必須依照法律的相關(guān)規(guī)定作出相同的處理。這一切是以法律有明文規(guī)定為前提的。法律擬制已經(jīng)上升為一種法律規(guī)定，因此其適用是不允許反駁的。再次，法律擬制中兩個事實(shí)的假定是立法者的規(guī)定，是絕對性的，因而不容反駁或反證，司法必須直接適用，但是司法解釋是不具有法律擬制權(quán)限的，司法解釋第7條不屬于立法。

（2）認(rèn)為司法解釋第7條是法律擬制的依據(jù)及理由：其一，法律擬制是指立法或者司法基于某種原因，將兩種本來不相同的事實(shí)等同起來，作為相同的法律評價(jià)，使不同的事實(shí)產(chǎn)生相同的法律效果。法律擬制是不允許反駁的，而司法解釋第7條千分之一的規(guī)定已經(jīng)很具體了。其二，法律推定是指當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)確證時(shí)，可認(rèn)定待證事實(shí)存在，但允許受不利推定的當(dāng)事人舉證反駁的一項(xiàng)輔助證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則，司法解釋第7條規(guī)定的千分之一只是確定了一個違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)不具有其他司法證明的價(jià)值，就是在這個地方他只是解決了這個難以證明的問題。

（3）適用司法解釋第7條規(guī)定應(yīng)當(dāng)具備兩個前提：已經(jīng)有確實(shí)充分證據(jù)證明行為人具有非法經(jīng)營行為與營利目的。首先，推定是證明過程的中斷，一般認(rèn)為推定有兩種，事實(shí)上推定和法律上推定。從基礎(chǔ)事實(shí)得到推定的事實(shí)，他的基本結(jié)構(gòu)是由基礎(chǔ)事實(shí)a到推定事實(shí)b之間存在某種特殊的聯(lián)系，也就是推定的根據(jù)，當(dāng)a事實(shí)確認(rèn)存在的時(shí)候，這無需證明，直接確認(rèn)b事實(shí)的存在。但這時(shí)候作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)，先得證明a的存在，才能得到b的結(jié)論。推定是一種免證的事實(shí)，不用證明。千分之一的規(guī)定只是確定了一個違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，他其實(shí)不具有其他司法證明的價(jià)值，只是解決了這個難以證明的問題。而且，千分之一是可以推翻的。

其次，司法解釋第7條適用的前提事實(shí)，是非法買賣外匯違法所得數(shù)額難以確定。這個前提事實(shí)實(shí)際上由兩部分構(gòu)成，第一個要求是構(gòu)成非法買賣外匯的行為，要先滿足上面談到的非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪客觀方面的要求，才能談得上違法所得的計(jì)算，如果行為本身就不是刑法意義上的非法買賣外匯行為，當(dāng)然就談不上這一個擬制規(guī)則的適用。第二個要求是違法所得數(shù)額難以確定，只有在違法所得數(shù)額難以確定時(shí)，才能適用這一規(guī)則，如果違法所得數(shù)額非常明確，就不能適用這一規(guī)則。這種情況不屬于違法所得難以確定的情形，不適用這一擬制規(guī)則，需要證據(jù)來認(rèn)定違法所得。

5.關(guān)于變相買賣外匯入罪是否必須具備非法經(jīng)營犯罪主客觀要件，即刑法意義上的非法買賣外匯行為的法律特征？

（1）從非法經(jīng)營罪的主客觀要件看?！缎谭ā返?25條規(guī)定非法經(jīng)營罪必須具備經(jīng)營行為與以營利為目的主客觀要件。雖然《刑法》第225條及全國人大《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》與兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均未明確非法買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營要以“營利為目的”，但根據(jù)非法經(jīng)營犯罪的特征，刑法犯罪構(gòu)成要件法理，司法實(shí)踐及法學(xué)界普遍認(rèn)為“以營利為目的”與“具有經(jīng)營行為”是非法經(jīng)營犯罪的法定構(gòu)成要件。對敲型變相買賣外匯入罪不能脫離非法經(jīng)營罪主客觀要件。

（2）從兩高司法解釋明確重點(diǎn)打擊的變相買賣外匯對象來看。兩高解釋重點(diǎn)打擊的是將買賣外匯作為“經(jīng)營手段”的換匯黃牛、地下錢莊，而這些換匯黃牛、地下錢莊是將外匯作為經(jīng)營對象，通過經(jīng)營外匯獲取收益。2019年1月31日最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的《依法懲治涉“地下錢莊”犯罪 維護(hù)金融市場秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人就涉地下錢莊刑事案件司法解釋答記者問》明確指出：資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為?？鐕ň常﹥陡缎偷叵洛X莊，不法分子與境外人員、企業(yè)、機(jī)構(gòu)相勾結(jié)，或利用開立在境外的銀行賬戶，協(xié)助他人進(jìn)行跨境匯款、轉(zhuǎn)移資金活動。這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內(nèi)外實(shí)行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動，通常以對賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”?，F(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務(wù)是資金跨國（境）兌付，導(dǎo)致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點(diǎn)打擊對象。

（3）從變相買賣外匯的行為模式來看。2023年2月15日檢察日報(bào)發(fā)表的《外匯掮客搭上地下錢莊造成國家外匯損失3000余萬美元 無錫檢察機(jī)關(guān)全鏈條打擊違法犯罪》一文中，惠山區(qū)檢察院檢察官陸煒介紹?？缇场皩η谩钡幕具\(yùn)作方式是“客戶—掮客—地下錢莊—掮客—客戶”。地下錢莊在境內(nèi)外均掌握大量資金，儼然形成兩套相對獨(dú)立的結(jié)算體系。境內(nèi)資金無需接受國家金融監(jiān)管，便能秘密“流”往國外。反之，客戶若想把境外資金兌換為人民幣，地下錢莊也可用境外賬戶收取外匯，幫其快速變現(xiàn)。暗流涌動，這類行為給國家正常金融秩序帶來極大危害。

（4）從兩高解釋區(qū)別對待地下錢莊與換匯客戶的規(guī)定來看。兩高司法解釋理解與適用第3條第6項(xiàng)“關(guān)于犯罪地的認(rèn)定問題”內(nèi)容提出：“司法實(shí)踐中，對地下錢莊非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯的犯罪地有不同理解，從而產(chǎn)生管轄爭議?？紤]此類犯罪的特點(diǎn)，為依法、有效打擊涉地下錢莊犯罪，根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第二條的規(guī)定，《兩高司法解釋》第10條進(jìn)一步明確了非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件的犯罪地，將與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的各環(huán)節(jié)所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活動的賬戶開立地、資金接收地、資金過渡賬戶開立地、資金賬戶操作地，以及交易對手資金交付和匯出地等，均認(rèn)定為犯罪地。涉地下錢莊刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)立案偵查、人民檢察院提起公訴、人民法院審判?！眱筛咚痉ń忉尷斫馀c適用將“地下錢莊”與“地下錢莊交易對手（即地下錢莊的客戶）”作了區(qū)分，其所提及的非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象應(yīng)為“地下錢莊”，而不包含“地下錢莊交易對手（即地下錢莊的客戶）”。

綜上，對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經(jīng)營犯罪以營利為目的及具有經(jīng)營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規(guī)定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業(yè)或個人正常經(jīng)營、投資所需不具有倒買倒賣性質(zhì)的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。