董晶看法

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根據(jù)《民法典》第六百八十六條、第六百八十七條、第六百八十八條的規(guī)定，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。采取何種保證方式，由當事人在保證合同中自由約定。但在司法實務中，如何區(qū)分一般保證與連帶責任保證仍然是較為困難的問題。本文通過以下13個問題，力圖厘清區(qū)分一般保證與連帶責任保證的界限，供讀者參考。

1.什么是一般保證？一般保證最典型的特征是什么？

所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。一般保證最典型的特征就是一般保證人享有先訴抗辯權。

所謂先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。其原理就是，保證合同是主債權債務合同的從合同，是對主債權進行的擔保。主債務是主債務人自己的債務，即主債務人 本來應當自己履行的債務，是第一位債務、原生債務、本來債務，因此，該債務首先應由主債務人自己履行。只有在主債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人才應當履行債務或者承擔責任。除非保證人明確表明放棄該權利，即明確表示不主張債務首先應當由債務人履行，否則保證人只承擔第二位的保證責任。因此，法律賦予一般保證人先訴抗辯權。但是，如果有證據(jù)證明債務人本身沒有財產(chǎn)或財產(chǎn)不足以履行全部債務或者喪失履行能力，從實質效果考慮，這時一般保證人的先訴抗辯權應當消滅。如果在上述情況下還要給予一般保證人先訴抗辯權，則只是考慮了形式正義，忽視了實質公平。因此，《民法典》第六百八十七條第二款規(guī)定了四種例外情形，前三種都是基于上述原理規(guī)定的：“（一）債務人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；（二）人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件；（三）債權人有證據(jù)證明債務人的財產(chǎn)不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力�！敝劣谠摋l第二款規(guī)定的第四種例外情形，原理就是一般保證人本人書面放棄了先訴抗辯權。在此情況下，當事人自愿處分自己的民事權利，法律自無不允許的道理。

2.什么是連帶責任保證？連帶責任保證與一般保證有哪些本質區(qū)別？

所謂連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任。連帶責任保證與一般保證都屬于保證的具體形態(tài)，兩者具有諸多的共同之處，如都適用從屬性規(guī)則等。但是，二者之間存在如下本質區(qū)別：

第一，有無先訴抗辯權不同。這是最根本的區(qū)別，也是理解一般保證與連帶責任保證的關鍵。在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，保證人與債務人之間負共同連帶責任。因此，在合同履行期限屆滿，債務人沒有清償主債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人既可以要求債務人承擔責任，也可以要求保證人承擔責任。但在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，其在債權人就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕承擔保證責任。

第二，設立的方式不同。根據(jù)《民法典》第六百八十八條和第六百八十六條第二款的規(guī)定，如果當事人要設立連帶責任保證，只能通過書面方式明確約定。在當事人沒有約定保證方式或者對保證方式約定不明的情形下，不能成立連帶責任保證，只能認定為一般保證。

第三，當事人的法律地位不同。按照債務人承擔責任先后次序的不同，民事責任可以分為第一位的責任和第二位的責任。第一位的責任又稱首要責任、本位責任，是指先于他人承擔的責任。第二位的責任，又稱次要責任，是指在向第一位的責任人行使權利無果后才可以主張的責任。連帶責任保證人的地位更類似于債務人，因為債權人在主合同債權到期或者發(fā)生當事人約定的情形時，可以直接向連帶責任保證人主張債務的履行或者要求其承擔責任，而無須先向債務人主張。而在一般保證中，保證人承擔的是第二位的責任。只有當已就債務人的財產(chǎn)為強制執(zhí)行但仍不能滿足債權人的債權時，債權人才能請求一般保證人承擔保證責任。

3.如何理解一般保證中的“債務人不能履行債務”？

根據(jù)《民法典》第六百八十七條第一款的規(guī)定，一般保證人承擔保證責任以債務人“不能履行債務”為前提。結合該條第二款關于先訴抗辯權的例外情形的規(guī)定，可知債務人“不能履行債務”系指就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍無法清償債務。因此，這里所謂的“不能”指的是債務人客觀上缺乏支付能力，而非債務人主觀上缺乏支付意愿。需要注意的是，即便債務人尚有財產(chǎn)，但是其財產(chǎn)嚴重不方便執(zhí)行時，也可以認定債務人不能履行債務。對此，原《擔保法解釋》第一百三十一條的規(guī)定可資借鑒。該條規(guī)定：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。”

4.當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，是推定為一般保證還是連帶責任保證？

《民法典》第六百八十六條第二款確立了一般保證推定規(guī)則，即當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。與原《擔保法》第十六條和第十九條規(guī)定對比，其最大的變動就是改變了當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確時如何推定的規(guī)定。按照原《擔保法》第十九條的規(guī)定，在此種情形下推定為連帶責任保證，但按照本款的規(guī)定，推定為一般保證�！睹穹ǖ洹穼υ稉７ā返谑艞l的規(guī)定進行顛覆性修改，主要意義在于：該修改完全符合保證制度的主旨；該修改貫徹民法的公平原則；該修改有利于發(fā)揮保證的作用；該修改符合保證制度的發(fā)展趨勢，使保證合同制度在這點上與國際接軌，體現(xiàn)了先進性。

5.保證合同中沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”的表述，是否就應當認定為一般保證？

《民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任�！庇纱顺霭l(fā)，實踐中有觀點認為只要當事人在保證合同中沒有寫明“連帶責任保證”字樣，就應認定為一般保證。實則不然，《民法典》規(guī)定的上述推定規(guī)則只有在難以確定保證人真實意思表示的情況下才能適用。反之，如果可以通過意思表示解釋規(guī)則，確定當事人承擔的是連帶責任保證的，就不能簡單地根據(jù)推定規(guī)則將其認定為一般保證。在對保證人的意思表示進行解釋時，要堅持以下規(guī)則：一是保證合同含有債務人應當先承擔責任的意思表示的，應當將其解釋為一般保證，如約定保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容；二是保證合同含有債權人可以選擇債務人或者保證人承擔責任的意思表示的，應當將其解釋為連帶責任保證，如約定保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔責任等類似內容。

6.當事人在保證合同的文字表述中有的具有債務人應當先承擔責任的意思表示，有的又不具有此意思表示，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款關于減輕保證人責任規(guī)定的精神，應當認定題述約定屬于該款規(guī)定的當事人在保證合同中對保證方式“約定不明確”，從而認定為一般保證。

7.保證合同約定債務人“到期不能履行債務”“到期不能償還借款”，保證人承擔保證責任的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

此問題中表述的核心是“不能”，“到期”是修飾“不能”的，因此，應當解釋為在主債務到期且主債務人不能履行債務的情況下，保證人才應當承擔保證責任，這就表明了保證人承擔保證責任的順序性，所以應當解釋為一般保證。

8.保證合同約定債務人“到期無法履行債務”“到期無法償還借款”，保證人承擔保證責任的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

這里的“無法”，與“不能”含義相同，因此，應當解釋為在主債務到期且主債務人不能履行債務的情況下，保證人才應當承擔保證責任，這就表明了保證人承擔保證責任的順序性，所以保證人承擔的責任應理解為一般保證。

9.保證合同約定債務人“不能到期履行債務”“不能按期履行債務”“不能如期履行債務”“不能到期償還借款”，保證人承擔保證責任的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

與前述約定不同的是，本題表述的核心是“到期”“按期”“如期”，“不能”是修飾“到期”“按期”“如期”的，其含義是，一旦債務人到期不履行債務，保證人即承擔責任，由于債務人只有到期才有義務履行債務，所以該約定表明，一旦主債務到期，債權人既可以請求債務人履行義務，也可以請求保證人承擔保證責任，保證人履行保證責任沒有順序性，沒有債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。

10.保證合同約定債務人“不履行債務時”“不履行到期債務時”，保證人承擔保證責任的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

題中表述表明，一旦債務人“不”履行債務這一事實出現(xiàn)，保證人即應當承擔保證責任，保證人承擔保證責任沒有順序性，沒有債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。

11.保證合同約定債務人“不履行債務時”“不履行到期債務時”，保證人“無條件承擔履行債務的責任”“直接向債權人承擔責任”的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

題中此類約定中的“無條件承擔”“直接向債權人承擔”責任的表述，強化了保證人承擔保證責任的方式是連帶責任保證，而不是一般保證，因此，在這種情形下，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。

12.保證合同約定債務人“不履行債務時”“不履行到期債務時”，保證人“在接到債權人通知后一定期間內履行保證債務”的，應當如何認定保證人承擔保證責任的方式？

從題中約定表述中看不出有債務人先履行債務或只有在債務人不能履行債務的情況下保證人才承擔保證責任的意思表示，無法得出履行債務有先后順序的結論，因此，根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定，保證人承擔保證責任的方式應解釋為一般保證。只是與常見的一般保證不同的是，這里約定的一般保證附有期間，即保證人在接到債權人通知后“一定期間內”才有履行保證責任的義務。這是一種新類型的約定，不太常見，但從尊重當事人意思自治原則出發(fā)，應肯定其效力。實踐中還是要看實質，即從當事人的意思表示中看保證人是否享有先訴抗辯權，不能得出保證人享有先訴抗辯權結論的，可以認定構成連帶責任保證。

13.保證人為被執(zhí)行人提供保證，其性質是一般保證還是連帶責任保證？

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第54條規(guī)定：“人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產(chǎn)�！备鶕�(jù)該條中“如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時”“人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產(chǎn)”這樣的文字表述，應當認定保證人享有先訴抗辯權，保證人承擔保證責任的方式為一般保證。

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