（本文作者張永華，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

目錄

一、從一個案例談起

二、貸款審批者承擔(dān)什么責(zé)任？

三、刑事律師的辯護(hù)

四、結(jié)束語

正文

違法發(fā)放貸款罪是一個爭議較多的罪名。對銀行業(yè)從業(yè)人員來說，這個罪名就像一個達(dá)摩克利斯之劍，隨時可能從天而落，帶來無妄之災(zāi)。律師在辯護(hù)時，發(fā)現(xiàn)一些案件有客觀歸罪的傾向，只要銀行放貸出去的款最后沒收回來，調(diào)查、審貸人員就有失職的罪責(zé)，這種傾向其實并不符合法律規(guī)定。正所謂“人非圣賢，孰能無過？”如果發(fā)生失誤即構(gòu)成刑事犯罪，這個要求應(yīng)認(rèn)為過高，也不現(xiàn)實。

一、從一個案例談起

肖某飛等人違法發(fā)放貸款〔(2017)黑1121刑初167號〕一案中，被告人肖某飛系嫩江縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱“嫩江縣聯(lián)社”）理事長，系該單位的法定代表人，理事長對聯(lián)社的經(jīng)營管理活動是否符合國家法律、行政法規(guī)、金融政策進(jìn)行審查。被告人劉某任嫩江縣聯(lián)社主任，主持聯(lián)社經(jīng)營管理的日常工作，負(fù)責(zé)管理轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村信用社的業(yè)務(wù)活動，保證轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村信用社順利開展業(yè)務(wù)并健康發(fā)展。被告人趙某華任嫩江縣聯(lián)社監(jiān)事長，其參加貸審會時，列席貸審會，負(fù)責(zé)審查貸款程序的合規(guī)性。被告人***勇任嫩江縣聯(lián)社信貸管理部部長，信貸管理部負(fù)責(zé)嫩江縣聯(lián)社信貸綜合業(yè)務(wù)并負(fù)責(zé)審批20萬元以上（不包括20萬元）30萬元以下（包括30萬元）的貸款業(yè)務(wù)。四被告人均系參加嫩江縣聯(lián)社貸審會的成員。

嫩江縣聯(lián)社下屬的霍龍門信用社主任金某、客戶經(jīng)理桓某（均已判刑）在執(zhí)行嫩江縣聯(lián)社的決定時，不嚴(yán)格履行貸前調(diào)查職責(zé)，將內(nèi)容不真實的貸款材料上報嫩江縣聯(lián)社的信貸管理部、貸審會分別審批。本案4被告人即為對前述不真實的貸款材料進(jìn)行審批的信貸管理部、貸審會成員。

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人肖某飛、劉某、趙某華、***勇不依法依規(guī)履行審批職責(zé)，使大量違法信貸資金得到審批并發(fā)放，造成大量信貸資金被人頂名冒用和集中使用，逾期不能歸還。

法院查明，嫩江縣聯(lián)社貸審會審議審批共計21筆貸款，合計總金額940萬元，截止2016年9月30日前已全部收回。經(jīng)嫩江縣聯(lián)社信貸部審議審批共計124筆貸款，合計總金額3260萬元，截止2017年12月19日，經(jīng)信貸部審批的貸款尚有6筆合計金額90.88萬元未收回。

以上金額達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)。

從審理過程看，本案第一次一審后被告人上訴，二審法院發(fā)回重審。第二次一審結(jié)果：被告單位無罪，被告人肖某飛等犯違法發(fā)放貸款罪，免予刑事處罰。

第二次一審判決一方面認(rèn)為，被告單位嫩江縣聯(lián)社根據(jù)嫩江縣域的地理位置和轄區(qū)特點，在北部山區(qū)政府部門均沒有核發(fā)土地證的情況下，為保證單位貸款業(yè)務(wù)正常發(fā)放，以嫩江縣“五清辦"清查土地的數(shù)量作為農(nóng)戶借款授信額度的一項重要憑據(jù)，此規(guī)定不違反國家規(guī)定。另一方面，判決認(rèn)為4被告人在各自的工作崗位疏忽大意，不認(rèn)真履行職責(zé)，將大量不符合規(guī)定條件的貸款違法發(fā)放出去，均已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

二、貸款審批者承擔(dān)什么責(zé)任？

實務(wù)中銀行高級管理人員有在不良貸款中究竟負(fù)什么責(zé)任的疑問。一些案件判決加深了從業(yè)人員的困惑。銀行貸款畢竟涉及多個不同的步驟、部門，常常一個貸款項目參與的人員也多。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第35條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實行審貸分離、分級審批的制度?！边@一制度包括審貸分離的基本設(shè)計。

《貸款通則》第40條規(guī)定：“貸款調(diào)查評估人員負(fù)責(zé)貸款調(diào)查評估，承擔(dān)調(diào)查失誤和評估失準(zhǔn)的責(zé)任；貸款審查人員負(fù)責(zé)貸款風(fēng)險的審查，承擔(dān)審查失誤的責(zé)任；貸款發(fā)放人員負(fù)責(zé)貸款的檢查和清收，承擔(dān)檢查失誤，清收不力的責(zé)任?！睂徺J分離的基本要求是商業(yè)銀行在貸款管理上將對借款人信用狀況的調(diào)查和對借款申請的批準(zhǔn)權(quán)歸屬于不同的職能部門。

這個制度設(shè)計，要求貸款審查人員負(fù)責(zé)貸款風(fēng)險的審查，承擔(dān)審查失誤的責(zé)任。但是審查有一個基礎(chǔ)，即必須是在前期調(diào)查評估人員的工作成果基礎(chǔ)上進(jìn)行評估。

本案提出的一個問題是，4被告人按照業(yè)務(wù)流程進(jìn)行貸款審批，發(fā)生在業(yè)務(wù)流程的最頂端。一旦因基層貸前調(diào)查工作不扎實，出現(xiàn)工作失誤（包括本案出現(xiàn)的借款人借款后頂名使用、集中使用的問題），是否即承擔(dān)違法發(fā)放貸款的刑事責(zé)任？

本案中，法院在論理部分認(rèn)為：

肖某飛：而被告人肖毅飛在2011年至2012年間，參加貸審會時，不嚴(yán)格審查貸款資料是否真實和完整，沒有完全準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險，而審批、通過了不符合貸款條件貸款940萬元，其行為已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

劉某：其主持貸審會審批大額貸款時，工作疏忽，不嚴(yán)格審查、把關(guān)，沒有準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險，而審批、通過了具有市場風(fēng)險和不合規(guī)貸款940萬元，被告人劉杰行為已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

***勇：不嚴(yán)格審查貸款程序是否合規(guī)、貸款資料是否真實和完整，沒有完全準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險，而審批、通過了具有市場風(fēng)險和不合規(guī)貸款3260萬元。

趙某華：監(jiān)事長應(yīng)負(fù)對違規(guī)行為監(jiān)督不力的責(zé)任，沒有正確行使一票否決的權(quán)力，故被告人趙淑華構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

從以上看，本案因要求貸款審批人員“完全準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險”，創(chuàng)立了一個違法發(fā)放貸款罪最低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即：銀行業(yè)貸款一旦出現(xiàn)風(fēng)險，即追究審批者的刑事責(zé)任。

三、刑事律師的辯護(hù)

以上客觀歸罪的情況，并不符合違法發(fā)放貸款罪的法律規(guī)定?！缎谭ā返?86條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，達(dá)到一定數(shù)額或者造成重大損失的，即構(gòu)成犯罪分別判處5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑。

盡管理論上關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形態(tài)有爭議，但是一致認(rèn)為不僅以造成損失后果為依據(jù)，而認(rèn)為：行為人在“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”這個環(huán)節(jié)，應(yīng)是“明知”的。

違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過應(yīng)集中在對違法發(fā)放貸款本身的主觀態(tài)度，這無疑是一種故意的態(tài)度，而對于違法發(fā)放貸款造成的損失后果而言，不屬于本罪主觀方面評價的對象，即無論是故意還是過失，均不影響該罪的成立（孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社，P194-195）。

在故意或者過失的問題上，不可能存在不明知“違反國家規(guī)定”的情形。

司法判例中對違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)定，一般都以明知貸款違反“國家規(guī)定”為前提。從犯罪構(gòu)成看，在違反國家規(guī)定放貸這個環(huán)節(jié)應(yīng)以主觀故意為要件。

比如葉某2違法發(fā)放貸款罪上訴案〔(2020)粵15刑終328號〕中，廣東省汕尾市中級人民法院認(rèn)為，本案上訴人未對貸款調(diào)查人員的貸前調(diào)查和抵押登記手續(xù)進(jìn)行核實，在明知貸款調(diào)查人員提供的材料有問題的情況下，仍給予辦理貸款審批手續(xù)，其行為明顯違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。該案被告人葉某2違反國家規(guī)定的情節(jié)為：第一是未核實，第二是明知材料有問題仍然審批發(fā)放貸款。

張某受賄、違法發(fā)放貸款二審案〔（2020）鄂13刑終135號〕中，湖北省隨州市中級人民法院審查后認(rèn)為，上訴人張某明知申請貸款人不符合貸款條件，進(jìn)行授信調(diào)查時不認(rèn)真負(fù)責(zé)，撰寫失實的報告呈上審核，發(fā)放貸款數(shù)額巨大，對貸款用途、貸后調(diào)查流于形式，違反了商業(yè)銀行法等法律、法規(guī)規(guī)定。

彭某志非國家工作人員受賄、違法發(fā)放貸款上訴案〔(2020)鄂05刑終274號〕中，湖北省宜昌市中級人民法院在裁定書中認(rèn)為，經(jīng)查，彭某志系三峽小貸公司總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理，行使審批發(fā)放貸款職權(quán)，彭某志明知楊某2、覃某成尚有逾期貸款未還，按規(guī)定不能再次給予貸款，但彭某志仍審批同意向楊某2、覃某成發(fā)放貸款，并指使三峽小貸公司工作人員編造虛假的貸款申請書、業(yè)務(wù)評審表等貸款資料，導(dǎo)致巨額貸款逾期未歸還且至今不能追回，造成特別重大損失。彭某志的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

違法發(fā)放貸款罪案件中，僅以貸款項目結(jié)果不理想，借款人未及時還款而給銀行造成損失的結(jié)果為依據(jù)，其實并不多見。

所以我們認(rèn)為，前述肖某飛等人違法發(fā)放貸款案，因其要求審貸人員“完全準(zhǔn)確掌握每筆貸款的風(fēng)險”，創(chuàng)設(shè)了一個違法發(fā)放貸款罪的最低證明標(biāo)準(zhǔn)，這種案例也不多見。

四、結(jié)束語

從大量案例來看，違法發(fā)放貸款罪以銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員在審查、辦理貸款過程中，明知申請貸款人不符合貸款條件，或者對貸款人的經(jīng)營情況、信用情況不進(jìn)行實際調(diào)查，或者調(diào)查流于形式，給金融機(jī)構(gòu)造成巨大經(jīng)濟(jì)損失為主。

如前所述，違法發(fā)放貸款罪就好像懸掛在銀行業(yè)從業(yè)人員頭上的達(dá)摩克利斯之劍。好消息是，對于合法、依規(guī)操作的銀行業(yè)從業(yè)人員，包括管理層，刑事律師可以在貸款調(diào)查、評估、審核環(huán)節(jié)并不違反國家規(guī)定為由，作實質(zhì)、有效辯護(hù)。（END）

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