究竟是“不知法者不為罪”，還是“不知法者不免責(zé)”？

“不知法者不免責(zé)”與“不知法者不為罪”二元對立，何者正確呢？首先要說明的是，二者都不是必然的結(jié)論。也就是說，不知法者并不必然不免責(zé)，也不必然不為罪。

“不知法者不免責(zé)”的法理依據(jù)是法律公開性，推定所有人知法。如果“不知法者不為罪”成為當(dāng)然的理由，那么法的普適性就會蕩然無存，也達(dá)不到法預(yù)防犯罪的目的。

天津老太趙某華非法持槍案給我們的警示就是不知法者不免責(zé)。但是，這種判決不被普遍接受，原因就在于對“槍”的認(rèn)定不符合一般人的常識。如果趙某華構(gòu)成犯罪，會導(dǎo)致人人自危，相當(dāng)于在每個人頭上懸掛著一柄利劍，隨時可能被處罰。

由此可見，人們對于法的理解和認(rèn)識是兩面的，既希望法能夠懲治犯罪，但又不能妨礙自由。于是，人們就會在“不知法者不免責(zé)”與“不知法者不為罪”之間徘徊。

法律是確定的，司法最終也要確定。這是法治的本質(zhì)，最終要定紛止?fàn)?，要在對與錯之間作出抉擇。雖然判決結(jié)果并不代表真正意義上的對錯。

判決不代表對錯，但必須遵循普世的價值，不能與民意相違。

之所以討論這個問題，原因就在于在法定犯時代，違法性認(rèn)識必須被直面對待。筆者辯護(hù)的部分案件中，在一部分有代表性的案件中的被告人均提出疑問：我不知道這是犯罪。

比如，非法吸收公眾存款罪，在一般工作人員的認(rèn)識中，這是合法的經(jīng)營行為，其銷售理財產(chǎn)品與銷售房產(chǎn)、食品等實物商品無異。公司是依法設(shè)立的，又給其繳納社保、公積金，還要依法納稅，何來犯罪呢？再比如，在販賣毒品案件中，被告人根本不知道倒賣某種麻精類藥品會涉嫌販賣毒品罪。甚至有部分被告人提出是否應(yīng)當(dāng)在藥品說明上明確標(biāo)注“倒賣此藥品涉嫌販賣毒品罪”的合理訴求。

這就是法律提倡的法的普適性與個體之間的沖突。違法性認(rèn)識錯誤這個問題就必須直接面對，且應(yīng)給予有效解決。

正是基于對法的功能性審視，才需要思考違法性認(rèn)識錯誤的可避免性問題。不能否認(rèn)違法性認(rèn)識錯誤的存在，但需要通過審查其可避免性達(dá)到法的一般預(yù)防性目的。

比如，在非法吸收公眾存款罪案件中，一般工作人員咨詢律師、法官朋友后，仍然不可避免地陷入違法性認(rèn)識錯誤的，就應(yīng)當(dāng)考慮免責(zé)或者減輕處罰。權(quán)威專家為涉案公司宣傳，大型金融機構(gòu)幫助銷售涉案產(chǎn)品，都會給一般工作人員以誤導(dǎo)，使其相信不是犯罪行為。實踐中的問題需要解決，不能讓判決結(jié)果與民眾的正義直覺發(fā)生激烈對立。

“不知法者不為罪”之所以也要通過違法性認(rèn)識錯誤的可避免性解決，原因依舊是法的普適性。推定人人知法，但又不能不考慮個案。因此，行為人是否采取了足以避免違法性認(rèn)識錯誤的行動，以及是否有能力避免（包括是否具備錯誤認(rèn)識的可避免性的意識），司法過程中需要個案個議，包括行為人的職業(yè)經(jīng)歷、教育背景、生活環(huán)境、語言能力，等等。

違法性認(rèn)識錯誤與事實認(rèn)識錯誤要區(qū)分。事實錯誤會阻卻故意犯罪，而法律錯誤不阻卻故意犯罪。

舉個例子，與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，被告人辯解其并不知道女方不滿14周歲，這是事實認(rèn)識錯誤。如果“不明知”的辯解成立，可能直接脫罪。行竊三次以上，以不知道盜竊罪有“兩年內(nèi)以三次為限的標(biāo)準(zhǔn)”，不會因為此違法性認(rèn)識錯誤免責(zé)。

法的施行必然伴隨著解釋、再解釋的過程，也必然伴隨著向民眾解釋法律的過程。這個過程中，司法扮演著重要的角色，起著非常重要的作用。如果法律規(guī)定和司法判決與民眾的普遍認(rèn)識相違，就會危及法律維持秩序的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，司法必須考慮個案的特殊性，通過個案推動法治，實現(xiàn)法律保護(hù)正義和維護(hù)秩序的目的。

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