財聯(lián)社4月18日訊（記者 林堅）中國資本市場迎來首個對于“違法所得”的認定標準。

證監(jiān)會4月17日就新起草的《行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》（下稱“辦法”）向社會征求意見。辦法將違法類型分為交易類違法行為和非交易類違法行為，并明確多個獨立違法行為之間違法所得獨立計算，彼此不得盈虧相抵。財聯(lián)社梳理發(fā)現(xiàn)，征求意見稿共有 23 條，主要有五個看點：

一是違法所得是證券期貨違法所獲利益或避免的損失，按交易類、非交易類分類認定，包含已變現(xiàn)與未變現(xiàn)獲利，共同違法以整體獲利/避損計算。

二是違法所得分交易類、非交易類核算，交易類扣直接交易成本稅費、不扣違法實施相關非直接支出，非交易類按違法收入計算。

三是違反同一規(guī)定的多個獨立違法行為，計算違法所得時盈虧不得相抵，杜絕惡意抵減與處罰弱化。

四是機構及從業(yè)人員六大違法情形按違法收入認定違法所得，私下委托的分成、勞務費、傭金提成全額計入。

五是余券數(shù)量基準日為違法結束/影響消除后第五日，價值按不同違法類型對應五日均價核算，統(tǒng)一基準降低計價偶然性。

此前，證券期貨行政處罰案件的違法所得是重要的違法事實，直接關系違法行為的立案、量罰和涉刑移送，對行政相對人權益影響重大。長期以來，證監(jiān)會形成了相應的執(zhí)法慣例，但尚未制定統(tǒng)一的違法所得認定規(guī)則。執(zhí)法實踐中，各方對違法所得計算問題經(jīng)常發(fā)生分歧。為統(tǒng)一行政處罰標準，提升證券期貨行政執(zhí)法規(guī)范化水平，有必要制定規(guī)定。

在此背景下，記者也注意到，這次征求意見稿完全結合實際執(zhí)法經(jīng)驗來制定，這是行業(yè)格外關注的。保留了之前行之有效的做法，有爭議的問題都依照法律、參考過往案例、征求多方意見后定原則或暫不規(guī)定，全程做到公平公正，不會故意多算或少算違法所得，規(guī)則既明確清晰，又能應對市場里的復雜情況。

一方面是算得公平，違法所得直接關系當事人切身利益，計算時必須客觀公正、符合市場常理，絕對不人為調(diào)高或壓低金額。另一方面涉及如何處理分歧。大家有不同看法的問題，會按法律、老案例、多方意見來定大原則，暫時沒法統(tǒng)一的就先不硬性規(guī)定。

焦點一：到底哪些算違法所得？

征求意見稿首次以專門規(guī)章形式明確違法所得核心定義，即通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。違法所得按違法行為性質(zhì)分類認定，交易類違法行為將交易盈虧納入核算范圍，非交易類違法行為將因違法實施取得的全部款項或其他獲利計入。獲利形態(tài)包含已變現(xiàn)獲利與尚未變現(xiàn)的賬面獲利。

如何理解？算的時候分兩種情況：交易類違法就看買賣的賺賠，非交易類違法就把違法拿到的所有錢和好處都算上；賺的既包括已經(jīng)拿到手的錢，也包括還沒賣出、賬面上的收益。

此外，要是多人一起違法，就按所有人整體賺的、或是躲開的損失算違法所得，證監(jiān)會有特殊規(guī)定的按特殊規(guī)定來。征求意見稿提到，共同實施違法行為的，以違法行為整體獲利或避損金額認定違法所得，證監(jiān)會另有規(guī)定的除外。

整體來看，規(guī)則制定兼顧法律剛性與實操彈性，既約束執(zhí)法自由裁量權，也為特殊證券期貨產(chǎn)品、無先例情形預留原則認定空間，同時允許證監(jiān)會對特定類型違法所得認定作出特別規(guī)定。

焦點二：違法所得的金額要如何計算？

征求意見稿將違法行為劃分為交易類與非交易類兩大類別，分別設定計算規(guī)則，形成清晰核算框架。

交易類違法行為違法所得計算方式方面，交易類違法包含內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易、限制期內(nèi)違規(guī)轉讓證券等十大類型。

計入范圍：證券/合約買賣價差獲利或避損、非法持券分紅派息、與違法直接相關的其他經(jīng)濟利益。

扣除項目：買入證券/開倉合約成本、印花稅、交易傭金、手續(xù)費、登記過戶費等直接交易稅費。

不得扣除項目：借用資金/證券/賬戶費用、違法實施的設備采購、人員聘用、場地租賃等非直接交易成本。

成本匹配規(guī)則：一般違法交易按先買先賣匹配成本，內(nèi)幕交易按后買先賣匹配成本。

其中，期貨和衍生品市場違法所得計算，除明確規(guī)定外，參照證券市場規(guī)則執(zhí)行。

非交易類違法行為違法所得計算方面，非交易類違法以違法行為產(chǎn)生的收入為核心計算依據(jù)：

券商違法承銷證券，按承銷業(yè)務收入認定；

編造、傳播虛假/誤導性信息，按違法獲利或避損金額認定；

機構及從業(yè)人員違法違規(guī)，直接按違法收入核算。

交易類違法所得可由證券期貨交易場所、經(jīng)營機構等主體協(xié)助計算。

焦點三：多次違法是否盈虧相抵？

多次獨立違法行為的盈虧抵扣問題，是本次規(guī)則制定的核心爭議點，在操縱市場案件中體現(xiàn)尤為明顯。目前來看，征求意見稿明確盈虧不相抵原則：當事人違反同一規(guī)定，實施兩個以上獨立違法行為的，不同違法行為的盈虧不得相互抵扣。

該規(guī)則延續(xù)現(xiàn)有執(zhí)法實踐，核心考量有二：一是多次實施違法行為社會危害性更大，抵扣會弱化處罰力度；二是盈虧相抵易引發(fā)道德風險，當事人可能在查處期間故意實施虧損交易，抵消前期違法盈利；同時，跨時長、無關聯(lián)的違法盈虧相抵，也不符合市場邏輯與認知常識。

焦點四：機構及其從業(yè)人員違法怎么處置？

征求意見稿針對證券、期貨、基金機構及從業(yè)人員的典型違法情形，明確違法所得計算口徑，覆蓋六大場景：

券商違法提供證券融資融券服務；

券商、期貨公司違法接受客戶全權委托交易；

券商、期貨公司從業(yè)人員私下接受客戶委托交易；

基金管理人及從業(yè)人員利用基金財產(chǎn)、職務便利為非基金份額持有人牟利；

擅自使用“基金”“基金管理”字樣開展投資活動；

其他法定違法違規(guī)情形。

其中，券商、期貨公司從業(yè)人員私下接受委托獲得的盈利分成、勞務費、傭金提成，全額計入違法所得。

焦點五：“余券”的數(shù)量基準日和價值基準日如何把握？

違法買入后未賣出的“余券”，其數(shù)量與價值基準日直接決定違法所得金額，征求意見稿統(tǒng)一基準口徑，減少計價隨機性。

數(shù)量基準日方面，余券數(shù)量基準日定為違法行為影響消除或違法行為結束后第五個交易日，強化違法所得與違法行為的因果關聯(lián)，規(guī)避單日價格波動的偶然影響。

價值基準日方面，余券價值基準日與數(shù)量基準日統(tǒng)一，按違法類型分類計價：

內(nèi)幕交易：內(nèi)幕信息公開后首個收盤價打開漲跌停板日起，五個交易日平均收盤價；

操縱市場：操縱行為結束日后五個交易日平均收盤價；

其他交易類違法：違法行為結束日后五個交易日平均收盤價。

避損型內(nèi)幕交易，避損金額按賣出金額與上述基準價值的差額計算；限制轉讓期內(nèi)違規(guī)轉讓證券，基準價值按限制期屆滿首日收盤價核算，屆滿日晚于立案日的，以立案日收盤價核算。