建工司解（二）重點做了哪些變化？對律師辦案有哪些影響？原重慶市高級人民法院審判長鄔硯老師，2天全解答。

最高人民檢察院發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，2025年前三季度，全國檢察機關(guān)共辦理建設(shè)工程施工合同糾紛民事檢察監(jiān)督案件4800余件，在各類民事監(jiān)督案件中數(shù)量位居第二。

“民事檢察監(jiān)督案件”是指當(dāng)事人對法院生效判決、裁定、調(diào)解書不服，向人民檢察院申請監(jiān)督的案件。由于建工項目的復(fù)雜性，項目從招投標、簽約到履約施工的全流程中會產(chǎn)生各類爭議，糾紛自此產(chǎn)生。

2025年11月23日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），向社會公開征求意見。

該征求意見稿分別對合同效力、實際施工人、價款結(jié)算、質(zhì)量責(zé)任、建工優(yōu)先權(quán)等常見爭議進行了明確。

尤其第7條，堪稱翻天覆地。

此前，業(yè)界一直對實際施工人能否“突破合同相對性”向發(fā)包人主張權(quán)利爭議紛紛，包括但不限于主體資格、行權(quán)前提、欠付范圍等等。

本次征求意見稿第7條明確規(guī)定：

承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人依據(jù)轉(zhuǎn)包或者分包合同向承包人主張折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張折價補償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。

這意味著，接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實際施工人，只能向其合同相對方（即轉(zhuǎn)包人或違法分包人）主張折價補償，原則上不能突破合同關(guān)系直接向發(fā)包人索賠，這糾正了實踐中部分案件過度突破合同相對性的做法，強調(diào)了“合同責(zé)任”的首要性，而這一調(diào)整將直接影響律師的辦案策略。

那么，征求意見稿還做了哪些調(diào)整？對律師的影響又有哪些？

本期課程，智拾網(wǎng)誠邀西南政法大學(xué)副教授、原重慶市高級人民法院審判長鄔硯老師，開設(shè)“掛靠”責(zé)任重構(gòu)與實際施工人權(quán)利邊界主題課，重點對合同效力及實際施工人兩大模塊進行講解。

12月15-16日晚19:00

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最新司解（二）

“掛靠”責(zé)任重構(gòu)與實際施工人權(quán)利邊界

隨著征求意見稿的出臺，可以預(yù)見，2026年起，建工律師的辦案策略將迎重大調(diào)整！

建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)，或允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，相關(guān)合同效力如何？企業(yè)主張約定的轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)費用，法院支持嗎？借用資質(zhì)方施工后能主張補償或賠償嗎？

征求意見稿全文共26條，相當(dāng)于對施工合同糾紛的各類爭議進行了高度歸納，一方面完善了實際施工人權(quán)益保護的路徑和范圍，另一面細化了合同效力的認定規(guī)則，同時還借由條文使工程價款結(jié)算更具可操作性。

因而對建工律師而言，其核心難點恰恰在于新規(guī)顛覆了部分長期依賴的舊有規(guī)則和訴訟策略。

比如轉(zhuǎn)/違法分包的實際施工人原則上僅能向合同相對方（轉(zhuǎn)/分包人）主張權(quán)利。又如，“固定總價原則上不隨市場波動調(diào)整”，明確了商業(yè)風(fēng)險由承包人承擔(dān)，但預(yù)留了“情勢變更”的例外通道，為極端市場情況下的公平調(diào)整提供了可能。

本次參與授課的鄔硯老師，在建設(shè)工程糾紛裁判領(lǐng)域深耕二十多年，專精于講授裁判背后的規(guī)則原理。課程中，他將從裁判視角分情形講解條文修改背后的目的、相關(guān)爭議未來的裁判傾向，以及律師對應(yīng)的訴訟策略調(diào)整方案。

——合同效力做了哪些調(diào)整？

在施工合同糾紛中，合同效力是首要的爭議焦點。工程款如何結(jié)算、損失賠償如何劃分、是否享有優(yōu)先受償權(quán)等等，都以合同是否有效作為各方訴請的基礎(chǔ)。

長期以來導(dǎo)致合同無效的常見情形包括但不限于承包人缺乏相應(yīng)資質(zhì)、應(yīng)招未招、掛靠（借用資質(zhì)）施工、低于成本價中標等，但實踐中“資質(zhì)缺失=合同無效”“未招標=合同無效”的剛性裁判規(guī)則，也讓大量已完工項目陷入結(jié)算困境。

此次征求意見稿第1條、第3條徹底打破這一僵局，條文的“彈性包容”也讓小微企業(yè)重獲生機。

比如征求意見稿第3條明確指出：

具有下列情形之一，當(dāng)事人以承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)為由主張建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登記為企業(yè)的承包人訂立的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同；

（二）不涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的住宅室內(nèi)裝修工程；

（三）國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門確定的可以不申領(lǐng)施工許可證的限額以下小型工程。

這意味著律師在代理案件時，判斷合同效力的標準和分析邏輯需要相應(yīng)調(diào)整。

若主張合同有效，應(yīng)主動收集并提交證明符合上述三項例外的證據(jù)（如營業(yè)執(zhí)照、施工內(nèi)容說明、地方限額文件）；若主張合同無效，需將論證和舉證重點放在 “施工內(nèi)容涉及主體或承重結(jié)構(gòu)變動” 上。

那么，與合同效力緊密相關(guān)的變化還有哪些？律師的注意事項又是什么？課程中，鄔硯老師將為大家一一解答。

——實際施工人做了哪些調(diào)整？

在與實際施工人相關(guān)的案件糾紛中，身份認定、權(quán)利邊界以及權(quán)利實現(xiàn)路徑是其繞不開的三大難點。尤其在征求意見稿大幅調(diào)整規(guī)則后，律師面臨的訴訟策略也發(fā)生根本性變化。

以掛靠舉例。

如何區(qū)分內(nèi)部承包、轉(zhuǎn)包？實際施工人應(yīng)向誰主張權(quán)利？各方（掛靠人、被掛靠方、發(fā)包人）如何承擔(dān)責(zé)任？

此次征求意見稿第4至第6條就對如何處理“掛靠”、“轉(zhuǎn)包”等違法行為進行了規(guī)定。

比如第5條，就針對發(fā)包人是否“知道或應(yīng)當(dāng)知道”出借資質(zhì)情形，設(shè)置了不同的訴訟程序和責(zé)任承擔(dān)方式。

當(dāng)發(fā)包人知情時，允許實際施工人在特定條件下直接向發(fā)包人主張權(quán)利，并通知出借資質(zhì)企業(yè)作為第三人，這為司法實踐中長期爭論的“實際施工人權(quán)利邊界”問題提供了清晰指引，平衡了發(fā)包人審查義務(wù)與實際施工人的利益保護。

這意味著，若律師代理實際施工人，首先要做的便是系統(tǒng)收集能證明“發(fā)包人明知”的直接或間接證據(jù)，如：載明掛靠情況的會議紀要、涉及實際施工人身份的招投標文件、發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付款項或發(fā)出指令的記錄、項目人員知曉情況的證人證言等。

那么，與實際施工人緊密相關(guān)的變化還有哪些？律師對應(yīng)的訴訟策略又該做哪些調(diào)整？歡迎大家收看鄔硯老師的干貨課程。

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【課程大綱】

一、合同效力問題

1.未招標合同的效力補正辦法

2.先定后招的法律后果與形式判斷

3.施工資質(zhì)要求的三類豁免

二、內(nèi)部承包規(guī)定的刪除與反思

1.內(nèi)部承包條款的演變

2.刪除原因的可能解釋

三、掛靠人與被掛靠人之間的法律關(guān)系

1.掛靠協(xié)議的性質(zhì)與效力

2.掛靠費用的處理原則

3.被掛靠人對掛靠人的付款責(zé)任

四、發(fā)包人對掛靠知情與否的法律后果

1.發(fā)包人不知情的情形

2.發(fā)包人知情的情形

3.如何判斷發(fā)包人是否知情

五、掛靠人對外實施法律行為的責(zé)任歸屬

1.責(zé)任承擔(dān)的基本前提

2.代理制度的具體適用

3.關(guān)于連帶責(zé)任的澄清

六、實際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利關(guān)系

1.合同相對性的嚴格遵守

2.政策背景與演變邏輯

七、實際施工人的代位權(quán)問題

1.代位權(quán)主體的擴展

2.代位權(quán)行使的限制條件

3.代位權(quán)中能否主張建工優(yōu)先權(quán)

【講師介紹】

鄔硯

西南政法大學(xué)副教授

原重慶市高級人民法院審判長

深耕建設(shè)工程糾紛裁判領(lǐng)域二十多年

出版專著《規(guī)則重構(gòu)：建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判路徑總梳理》

鄔硯，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)副教授。原重慶市高級人民法院審判長，重慶市沙坪壩區(qū)法院副院長，重慶市石柱縣人民法院院長。重慶市人民檢察院、最高人民檢察院民事行政檢察專家委員會委員，重慶仲裁委員會仲裁員。深耕建設(shè)工程糾紛裁判領(lǐng)域二十多年，專精于講授裁判背后的規(guī)則原理。出版專著《侵權(quán)補充責(zé)任研究》《建設(shè)工程合同糾紛：254個裁判規(guī)則深度解析》《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛：214個裁判規(guī)則深度解析》，主編《破產(chǎn)法律報告》，參編《最高人民法院商品房買賣合同司法解釋精釋精解》等，在《現(xiàn)代法學(xué)》《法學(xué)雜志》《社會科學(xué)家》等核心期刊發(fā)表論文30余篇。

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