（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經(jīng)濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

（一）引言：別把正常宣傳當(dāng)成“非法集資”

（二）兩個案例

（三）法律規(guī)定

（四）宣傳公司形象與非法集資“公開性”的兩點區(qū)別

（五）結(jié)論

（一）引言：別把正常宣傳當(dāng)成“非法集資”

在很多非法集資案件中，一個常見的爭議點是：企業(yè)正常的品牌宣傳，到底算不算非法集資中的“公開宣傳”？

有時候，明明是合法的廣告或品牌活動，卻被辦案機關(guān)和“非法集資”掛鉤，甚至直接認(rèn)定為“非法性”。這種“一看到宣傳就想到非吸”的邏輯，其實是有問題的。

我國刑法明確規(guī)定了“罪刑法定”原則，即什么樣的行為構(gòu)成犯罪，必須由法律明文規(guī)定。不能隨意擴大解釋，更不能“以企業(yè)形象宣傳吸引投資人”為由，就認(rèn)定構(gòu)成非法集資。

目前，判斷是否構(gòu)成非法集資，要看是否同時具備“四性”：非法性、公開性、社會性、利誘性。缺一不可。如果缺少其中任何一個，就不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

（二）兩個案例

比如有金融機構(gòu)非法集資案件（以下稱“案例一”）中，證據(jù)證明該金融機構(gòu)宣傳產(chǎn)品的方式為：路演活動(有不定期金融產(chǎn)品各類型的沙龍活動)，各分公司自己組織活動，基本是公司培訓(xùn)部的人講課，參與內(nèi)容有顧問(業(yè)務(wù)員)和客戶(包含意向客戶和成交客戶)。主要內(nèi)容包括:金融產(chǎn)品功能，海外資產(chǎn)配置的重要性等。另外還有贊助比賽，包括品牌活動，比如贊助高爾夫活動，有給知名品牌汽車、紅酒進(jìn)行贊助，主要目的是認(rèn)識結(jié)交目標(biāo)。

還有的非法集資案件（以下稱“案例二”）中，單位邀請專家學(xué)者和行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)多次舉行公開講座，基本上是宣傳公司和當(dāng)前國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢、投資工具知識、風(fēng)險防范。從內(nèi)容看，內(nèi)容主要是投資策略、國家政策、宏觀經(jīng)濟，金融知識，一般沒有宣傳具體產(chǎn)品的內(nèi)容。

以上兩個案例是否具有非法集資的公開宣傳，并因此認(rèn)定“公開性”？在認(rèn)定“公開性”之前，應(yīng)把企業(yè)正常的營銷宣傳跟非法集資的公開宣傳進(jìn)行界分?；\統(tǒng)地將這些均認(rèn)定“非法性”不符合司法解釋的本意。

（三）法律規(guī)定

我們說，概括地將“以企業(yè)形象的整體宣傳吸引投資人”作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的證據(jù)，與罪刑法定相背，是因為對“公開性”的認(rèn)定有明確的法律規(guī)定。

來看法律規(guī)定：

2014年3月25日，兩高一部發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，以下簡稱“指導(dǎo)意見”）對“向社會公開宣傳”認(rèn)定問題作出專門規(guī)定：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。這個規(guī)定仍然有效。

由此可清楚看出來，非法集資“公開宣傳”的標(biāo)的是“吸收資金的信息”。以上兩個案例的宣傳內(nèi)容跟非法集資的公開宣傳有區(qū)別。

既然有這個規(guī)定，那么認(rèn)定的依據(jù)就是比較清楚的，公開宣傳的對象應(yīng)該是“吸收資金的信息”。通常認(rèn)為是“項目信息”。辯護律師如果提出公開宣傳的內(nèi)容限于吸收資金的“項目信息”，這個界定有點狹窄，不容易得到認(rèn)可?！拔召Y金的信息”不完全等同于“項目信息”。這個說法也有合理性。

但是，宣傳公司品牌、形象還是跟“吸收資金的信息”有別。這個需要進(jìn)一步分析。

（四）宣傳公司形象與非法集資“公開性”的兩點區(qū)別

這個區(qū)別至少有以下兩點：

第一，從宣傳內(nèi)容來看，合法的宣傳和廣告是宣傳商品或服務(wù)本身，側(cè)重于產(chǎn)品的功能、質(zhì)量、用途、價格優(yōu)勢、品牌形象等。其最終目的是促成交易，獲取商品或服務(wù)的對價。而傳播“吸收資金的信息”宣傳的是“投資”和“回報”，核心內(nèi)容是承諾還本付息或給付回報，其本質(zhì)是以“投資”名義吸收資金。

比如說上面的案例一中，僅憑在案證據(jù)，其實并未證明指控的非法集資案件中，公開宣傳的內(nèi)容是承諾還本付息或給付回報。因而，該案中指控的證據(jù)其實是不足的。

同樣，案例二其實側(cè)重的是產(chǎn)品功能、品牌形象。因此，指控非法吸收公眾存款罪其實也是證據(jù)不足的。

第二，就盈利模式來說，合法的公開宣傳是通過銷售商品或提供服務(wù)來獲取利潤。盈利與商品/服務(wù)的市場表現(xiàn)、成本控制等相關(guān)。而非法集資的公開宣傳，背后的邏輯是通過吸收資金并運作來“創(chuàng)造”回報，其盈利依賴于后續(xù)資金的進(jìn)入。非法集資案件中常具有“龐氏騙局”的特征。

也就是說，合法的公開宣傳是賣產(chǎn)品和服務(wù)，而非法集資的公開宣傳就是“賣錢”。

（五）結(jié)論

宣傳公司形象?是通過廣告、公關(guān)活動等方式提升企業(yè)品牌知名度，屬于企業(yè)正常營銷行為。從行為性質(zhì)上來說，非法集資的公開宣傳是違法行為。而宣傳企業(yè)形象是市場經(jīng)濟條件下市場主體的自主經(jīng)營行為，受《公司法》、《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護和規(guī)制。這是非法集資的公開宣傳（“公開性”）同宣傳品牌、宣傳公司的合法經(jīng)營行為區(qū)分開。

?《防范和處置非法集資條例》規(guī)定，任何單位和個人不得發(fā)布包含集資內(nèi)容的廣告或向社會公眾宣傳集資項目，這意味著單純的企業(yè)形象宣傳不涉及具體集資內(nèi)容時，不構(gòu)成非法集資的公開宣傳。?

根據(jù)《司法解釋》，“公開性”指的是“通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳”。前面講了，對這個條款，《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步作了界定?！端痉ń忉尅芬?guī)定了“公開性”的這些途徑，但是并非凡是涉及一種或兩種規(guī)定的宣傳途徑，即認(rèn)定“非法性”?，F(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營要全部離開“網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息”這些媒介或者途徑，是難以想象的；因此，案件中如果出現(xiàn)了這些宣傳方式，不應(yīng)立即得出“公開性”的結(jié)論。

簡單說，公開宣傳≠非法集資的“公開性”。

以上為刑事辯護律師實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)，僅代表個人觀點。歡迎指正交流。（END）

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