刑事案件的追贓，能不能追到律師費(fèi)上？這是個(gè)很敏感的話題，也是業(yè)內(nèi)很關(guān)心的問(wèn)題。“辦案機(jī)關(guān)到某家律所追贓，凍結(jié)律所賬戶后，要求將律師費(fèi)按退贓予以退繳的情況”；此前有，現(xiàn)在有，今后還會(huì)有。律師面對(duì)這種情況，當(dāng)然口誅筆伐。有的以民事上的善意第三人進(jìn)行論證：“律師不知道是贓款，正常合理收費(fèi)后，不該退繳”。有的以“這是對(duì)律師行業(yè)的顛覆和毀滅”為由，稱“如果這種做法形成慣例，將不再有律師行業(yè)”。

系統(tǒng)梳理和解答這個(gè)問(wèn)題前，有三點(diǎn)需要專門強(qiáng)調(diào)。一是，我也是律師，當(dāng)然不希望追贓能追到律師費(fèi)上。二是，事實(shí)就是事實(shí)，依據(jù)就是依據(jù)。事實(shí)不會(huì)因強(qiáng)詞奪理而改變，依據(jù)更不會(huì)因偏頗解釋而“逍遙法外”。三是，理性認(rèn)識(shí)是妥善應(yīng)對(duì)的前提。講清楚這個(gè)事，既是規(guī)范執(zhí)法的需要，也是律師防范風(fēng)險(xiǎn)的需要。

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新瓶裝舊酒：這其實(shí)是個(gè)老問(wèn)題

刑事案件的追贓是執(zhí)法行為。律師與當(dāng)事人的關(guān)系是民事上的買賣關(guān)系。追贓能否追到律師費(fèi)上，實(shí)際是刑事執(zhí)法行為與保護(hù)民事善意第三人，哪個(gè)優(yōu)先的老問(wèn)題。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題，歷來(lái)都有爭(zhēng)論。爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)去，卻從來(lái)沒(méi)有定論，更沒(méi)有權(quán)威機(jī)關(guān)的有效答復(fù)。民法典編撰過(guò)程中，曾對(duì)“哪個(gè)優(yōu)先”進(jìn)行過(guò)專門的研究。全國(guó)兩會(huì)上，也曾有代表、委員專門詢問(wèn)此事。但都沒(méi)能形成一個(gè)統(tǒng)一的明確意見(jiàn)。

出現(xiàn)這種情況，主要原因是：就“哪個(gè)優(yōu)先”形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入被動(dòng)，更無(wú)法周延實(shí)踐中的所有復(fù)雜情況。

如果明確追贓優(yōu)先，不保護(hù)善意第三人利益，會(huì)增加交易成本，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)�！敖窈笏械馁I賣，賣方都要讓買方先證明資金不是源自犯罪的贓款。”這不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征，在世界各國(guó)和人類歷史上也沒(méi)有先例。而且，真要這么做的話，也沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。付款的時(shí)候，出個(gè)假說(shuō)明，說(shuō)“這不是源自于贓款”，這對(duì)賣方來(lái)說(shuō)，也無(wú)處無(wú)法核查。

如果明確保護(hù)善意第三人優(yōu)先，阻斷追贓路徑，又會(huì)帶來(lái)另外兩方面的問(wèn)題：一方面是忽略了補(bǔ)償賠償刑事案件被害人的需要，另一方面也為利用善意第三人轉(zhuǎn)移贓款提供了制度“保險(xiǎn)箱”。

就以律師費(fèi)為例：我就曾親眼見(jiàn)過(guò)，騙子騙了當(dāng)事人的錢后，害怕案發(fā)而打入北京某律所賬戶洗白的真實(shí)案件。

綜上可見(jiàn)，對(duì)于刑事案件追贓與保護(hù)善意第三人，哪個(gè)優(yōu)先，制度上沒(méi)有明確依據(jù)，實(shí)踐中存在分歧做法。

2

再準(zhǔn)的尺子也量不準(zhǔn)布頭：這個(gè)問(wèn)題的伸縮性

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律不能解決所有問(wèn)題。很多問(wèn)題要靠實(shí)踐中的探索和具體掌握。這是因?yàn)�，�?shí)踐具有很強(qiáng)的伸縮性，而法律只能是明確和精準(zhǔn)的。法律和實(shí)踐的關(guān)系相當(dāng)于尺子和布的關(guān)系，“再準(zhǔn)的尺子也量不準(zhǔn)布頭”。

刑事追贓與保護(hù)善意第三人哪個(gè)優(yōu)先的問(wèn)題，錯(cuò)綜復(fù)雜，實(shí)踐伸縮性很強(qiáng)。有的是贓款進(jìn)入當(dāng)事人賬戶后，沒(méi)多久就案發(fā)并轉(zhuǎn)作律師費(fèi)；有的是用歷年積蓄作了律師費(fèi)；有的律師費(fèi)是借來(lái)的；有的是親戚朋友代付律師費(fèi)；有的是用犯罪前的收入作了律師費(fèi)；有的是用犯罪后的收入作了律師費(fèi)；有的是用嫌疑人、被告人改邪歸正后的收入作了律師費(fèi)。如此等等，不一而足。

對(duì)于上述復(fù)雜情況，如果作一個(gè)硬性規(guī)定，明確哪個(gè)律師費(fèi)可以追哪個(gè)不可以，是徒勞的，也難免陷入僵化。

“鹵水點(diǎn)豆腐，一物降一物�！睂�(duì)于有彈性的問(wèn)題，需要有彈性的解決辦法。我的觀點(diǎn)是：對(duì)于哪些可以追哪些不可以追，要綜合考慮資金流向、付款時(shí)間對(duì)照、付款賬戶和付款金額等各方面的因素，權(quán)衡好保護(hù)善意第三人和追贓挽損兩方面的需要。

如果綜合上述因素后，有明確證據(jù)證明“律師費(fèi)即是來(lái)源于犯罪所得”，可以追。沒(méi)有明確證據(jù)證明或者證據(jù)不足的，作有利于律師的解釋，不可以追。

規(guī)定所有律師費(fèi)都不可以追，律所賬戶難免成為贓款“保險(xiǎn)箱”；而反過(guò)來(lái)規(guī)定所有律師費(fèi)都可以追，又會(huì)毀滅律師行業(yè)。實(shí)踐有彈性，所以制度和執(zhí)法上也要相應(yīng)有彈性。但“彈”也要有標(biāo)準(zhǔn)，不能忽東忽西忽上忽下，以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)作為追贓彈性的基礎(chǔ)，是權(quán)衡兩難后的無(wú)奈做法。

3

兩個(gè)例外：最高法院的司法解釋和有組織犯罪

我看到，有人拿最高法院相關(guān)司法解釋進(jìn)行論證，并得出優(yōu)先保護(hù)善意第三人的結(jié)論。

的確，2014年最高法院發(fā)布的《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條明確，在法院的涉案財(cái)產(chǎn)執(zhí)行過(guò)程中，對(duì)于善意第三人取得的財(cái)產(chǎn)，法院不可以追繳。但這只是針對(duì)法院，而且僅在涉案財(cái)產(chǎn)執(zhí)行中適用。實(shí)際用起來(lái)還不順手，效果也不好。

比如：怎么判斷是善意第三人？是在刑事判決中一并認(rèn)定，還是在執(zhí)行過(guò)程中通過(guò)執(zhí)行異議程序認(rèn)定？這些問(wèn)題，都沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和做法。由此導(dǎo)致司法解釋的規(guī)定，形式大于實(shí)質(zhì)，宣示意義大于實(shí)際效果。

但無(wú)論怎樣，這個(gè)解釋僅對(duì)法院有效，而且僅在涉案財(cái)產(chǎn)執(zhí)行中適用。對(duì)其他辦案機(jī)關(guān)，沒(méi)有法律效力。

追贓主要是由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行的，上述司法解釋不能照搬為公安執(zhí)法依據(jù)。

這是一個(gè)善意第三人優(yōu)先的例外。

另一個(gè)例外，是追贓優(yōu)先。

“黑社會(huì)犯罪是社會(huì)的毒瘤。對(duì)這種犯罪，既要打網(wǎng)破傘，又要打財(cái)斷血，從根子上鏟除黑社會(huì)及其滋生的土壤。”出于這種考慮，反有組織犯罪法對(duì)黑社會(huì)犯罪規(guī)定了最嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制和處置措施。

對(duì)于其他犯罪，只有與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，才能予以查扣凍。哪些與案件有關(guān)的證明責(zé)任，還要由辦案機(jī)關(guān)承擔(dān)。但對(duì)于黑社會(huì)犯罪，完全反過(guò)來(lái)了。凡是涉嫌黑社會(huì)犯罪的，先對(duì)全部財(cái)產(chǎn)采取查扣凍措施，再由當(dāng)事人承擔(dān)證明財(cái)產(chǎn)來(lái)源合法的責(zé)任。不能證明的，一律算作臟款贓物。

在反有組織犯罪法審議過(guò)程中，也曾有意見(jiàn)提出，這種措施過(guò)于嚴(yán)厲，建議與其他犯罪采取同樣的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制及處置措施。但考慮到黑社會(huì)犯罪的特殊性，沒(méi)有采納。

根據(jù)反有組織犯罪法的規(guī)定，凡是被指控為實(shí)施黑社會(huì)期間的收入，均為犯罪所得。如要澄清，需由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。比如：證明是合法工資收入的，要提供流水和工資單；證明是黑社會(huì)犯罪活動(dòng)外收入的，要提供交易證據(jù)；等等。

凡是不能自行證明合法，而收入又在黑社會(huì)犯罪被指控的時(shí)間區(qū)間的，均為違法所得。

當(dāng)然，以此收入支付律師費(fèi)，也就可以予以追繳。