01

很多公司在跨省市拓展本地化業(yè)務(wù)時，基于管理成本和業(yè)務(wù)發(fā)展的考量，一般不會馬上注冊分子公司。

這種情況下，當(dāng)?shù)貑T工的社保繳納是一個迫切需要解決的問題。大部分公司采取的方式是與總部簽訂勞動合同，工資總部發(fā)放，社保公積金委托第三方機構(gòu)代繳。

這樣實際上造成了勞動合同履行與社保繳納機構(gòu)不一致。從社會保險法相關(guān)條款看，是一種違法行為。

02

《社會保險法》第57條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)予以審核，發(fā)給社會保險登記證件。

第58條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。

從上述法律規(guī)定可知，社會保險的繳費單位應(yīng)當(dāng)是與勞動者建立勞動關(guān)系的用人單位。用人單位委托第三方繳納社會保險違反了《社會保險法》等法律的規(guī)定。

那這種情形是否可以認(rèn)定為《勞動合同法》第三十八條“未依法為勞動者繳納社會保險費“呢？

如果此種情形被認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費“，則這類員工可以依據(jù)《勞動合同法》第三十八條被迫離職申請經(jīng)濟補償。

從邏輯來看，如果用人單位按照法定基數(shù)委托第三方足額繳納了勞動者社保，其肯定不存在惡意規(guī)避社保繳納責(zé)任的主觀故意，與直接的不繳、漏繳、少繳不屬于同一違法性質(zhì)。

因此，在司法實踐中，支持以此為由被迫離職的地區(qū)并不多見。大部分觀點認(rèn)為代繳社保往往是為了解決異地用工的社保問題，用人單位并無違法的惡意，勞動者享受社保待遇的權(quán)益并沒有受損。

下面我們來看一下各地相關(guān)的判例。

03

支持的部分判例：

（2017）川 06 民特 121 號（四川省德陽市中級人民法院）：吉某與**公司建立勞動關(guān)系，**公司為用人單位，而吉某的社會保險卻由***藥店辦理，雖然**藥店的經(jīng)營者與**公司的法定代表人為同一人，但二者畢竟屬于不同的用人單位。此類代繳社保的行為由于轉(zhuǎn)移帳戶，改變繳費主體，違反了《中華人民共和國社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為**公司未依法為吉某繳納社會保險，故吉某可以解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償。

不支持的部分判例：

（2024）京02民終14594號（北京市第二中級人民法院）：關(guān)于某公司是否依法為李某繳納各項社保費用，根據(jù)《人事（外埠）委托協(xié)議書》以及李某的社保繳費明細(xì)以及李某認(rèn)可由其他機構(gòu)代繳社保的意見，本院認(rèn)定某公司已按法律規(guī)定為李某繳納了社會保險。李某上訴主張某公司未足額為其交納社會保險。但即便某公司存在繳費基數(shù)低等問題，勞動者的社保權(quán)益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制征繳的方式實現(xiàn)，李某以此為由主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金，本院不予支持。

（2021）滬01民終7426號(上海市第一中級人民法院)：關(guān)于社會保險費之繳納，已查明事實顯示**公司系通過第三方代為繳納方式為周某繳納了在職期間社會保險費，結(jié)合周某在職期間工作地點、所處城市，實難認(rèn)定**公司系主觀惡意不為周**直接繳納社會保險費。周**所稱的肯特公司未在上海市依照其實際收入繳納社會保險費之理由，亦不能成為其經(jīng)濟補償金主張成立的充足依據(jù)。

(2018) 粵 01 民終 18147 號（廣東省廣州市中級人民法院）：**公司為北京注冊的公司，其委托人事外包公司以他人名義為李某在廣州購買社會保險，不符合現(xiàn)有法律規(guī)定。但是勞動者能否以此行使被迫解除權(quán)，應(yīng)視具體情況分析。因為被迫解除勞動關(guān)系是勞動法賦予勞動者最后的救濟手段，該權(quán)利的行使既須體現(xiàn)勞動者離職原因之“被迫性”，亦要體現(xiàn)用人單位行為的違法性達到足以令勞動者被迫解除勞動關(guān)系之“嚴(yán)重程度”?！?/p>

現(xiàn)未有證據(jù)體現(xiàn)李某曾就代買社會保險以及其因此而遭受何種損失問題向**公司提出異議。因此，雖然**公司委托他人代買社會保險的行為不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，但是就本案的具體情形來看，李某未就此向**公司提出異議且已實際申請了生育保險待遇，未達到勞動者可以行使被迫解除權(quán)的嚴(yán)重程度，故李某以此為由徑行離職并要求**公司支付經(jīng)濟補償金，不應(yīng)支持。

04

關(guān)于代繳社保是否可以被迫離職主張經(jīng)濟補償，老曾認(rèn)為主要可以看以下兩點：

第一、用人單位是否在當(dāng)?shù)赜凶缘姆种C構(gòu)，是否具備自行簽訂勞動合同、繳納社保的條件。

第二、代繳社?；鶖?shù)是否符合法律規(guī)定。

如果當(dāng)?shù)赜蟹种C構(gòu)，且代繳社保基數(shù)不符合法律規(guī)定，則用人單位存在主觀規(guī)避責(zé)任的意圖明顯，個人認(rèn)為可以認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”的情形，支持經(jīng)濟補償。

如用人單位在當(dāng)?shù)卮_實沒有分支機構(gòu)，雖然代繳社保違反《社會保險法》相關(guān)規(guī)定，但是不宜直接認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”。

而是應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)厮痉▽嵺`，少繳、漏繳社保的情形是否可以認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”來進一步確認(rèn)。

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