【編者按】

我始終以為，公司或者個人通過地下錢莊換匯自用的行為雖然違反了國家規(guī)定，但不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不宜認定為非法經(jīng)營罪。也就是說，非法經(jīng)營罪打擊的對象是非法買賣外匯的經(jīng)營者，而不是客戶！

但自從2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）實施以后，對于不具有倒買倒賣特征的對敲型買賣外匯的客戶，其行為能否認定為對敲型變相買賣外匯行為，進而認定為非法經(jīng)營罪，實踐中爭議較大。

我曾寫過《單純購買或者出售外匯行為不宜認定為非法經(jīng)營罪》一文，詳細深入分析了應(yīng)當出罪的理由。今天看到華東政法大學(xué)王俊明教授與裴彩霞的文章《非法買賣外匯入罪法律適用與司法實踐問題研究》，他們經(jīng)檢索案例并經(jīng)深入分析后，也認為：“對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經(jīng)營犯罪以營利為目的及具有經(jīng)營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規(guī)定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業(yè)或個人正常經(jīng)營、投資所需不具有倒買倒賣性質(zhì)的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪?！迸c我的觀點不謀而合。本篇轉(zhuǎn)發(fā)分享其文章的第二部分內(nèi)容。

原文小標題為“兩高解釋后非法買賣外匯司法實踐類案檢索情況與評析”，作者王俊民、裴彩霞。文章來源于《國瓴合規(guī)研究院》微信公眾號。

【正文】

在威科先行法律數(shù)據(jù)庫、法信網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶中，以“非法買賣外匯”“變相買賣外匯”“對敲”“非法經(jīng)營”“倒買倒賣”“差價”等為關(guān)鍵詞檢索，其中2019年1月31日兩高解釋頒布前案例4個，實施以后25個：具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例13個、不具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例10個、認為對敲型變相買賣外匯或變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例6個。（詳見今天本號發(fā)的《對敲型變相買賣外匯類非法經(jīng)營案檢索情況》一文）

1.不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例10個，分為絕對不起訴、證據(jù)不足不起訴、無罪判決、行政處罰四種情形

（1）絕對不起訴的案例2個（見第16、17號案例），理由主要為：將自有合法的外匯資金出售或兌換給他人，雖然違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定，但并非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，并非經(jīng)營行為，故行為人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（2）證據(jù)不足不起訴案例3個（見第18、19、20號案例），理由主要為：雖然行為人違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定兌換外匯給他人，但鑒于行為人的非法買賣外匯行為具有單向性，不存在倒買倒賣，即出售外匯者的外匯資金是合法自有，并非低價買入；或者購買外匯者目的系為自用，并非買入后高價出售，檢察機關(guān)認為證明行為人以牟利為目的、具有經(jīng)營性質(zhì)的證據(jù)不足，作出不起訴決定。

（3）無罪判決案例4個（見第14、15、21、23號案例），理由主要為：（1）行為人出售的外匯資金均系自有資金，并非從事非法買賣外匯的經(jīng)營者，只是將自有外匯資金通過場外交易兌換成人民幣。（2）行為人通過場外交易兌換所得人民幣均系用于自用，并非將“換匯”作為營收手段。（3）行為人客觀上沒有實施經(jīng)營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務(wù)，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續(xù)費、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區(qū)別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（4）行政處罰案例1個（見第22號案例，2023年12月最高檢察院與國家外匯管理局聯(lián)合公布），理由為：將持有的外匯貨款通過換匯黃牛、地下錢莊進行非法結(jié)匯，因不屬于經(jīng)營行為，故不予定罪，由外匯管理機關(guān)予以行政處罰。

2.變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪案例6個

沒有明確是否存在低價買入高價賣出事實的案例2個（見案例24、29）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是明確以收取“匯率差”的名義，按交易金額千分之二的固定比例獲取收益（見案例25）；雖沒有明確是否有倒買倒賣行為，但是明確被告人是利用地下錢莊控制的銀行賬戶作為境內(nèi)外收付款賬戶案例2個（見案例26、27）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是被告人出售的外匯資金系通過境外人員歸集形成，即外匯資金并非被告人合法自有資金案例1個（見案例28）。

3.兩高解釋后司法實踐類案檢索狀況評析

（1）地區(qū)差異明顯，集中體現(xiàn)為上海地區(qū)與全國各地執(zhí)法標準不一致。對敲型變相買賣外匯必須具備倒買倒賣特征才構(gòu)成非法經(jīng)營罪13個案例，否則不構(gòu)成非法經(jīng)營罪10個案例，均為上海之外全國其他地區(qū)，變相買賣外匯直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例6個，有5個案例出自上海。

（2）司法實踐裁判表述側(cè)重點不同，浙江地區(qū)法院裁判說理透徹清晰。對不具備倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構(gòu)成非法經(jīng)營罪案例大部分裁判理由簡單概述為證據(jù)不足，唯獨溫州中院判決針對涉案事實，依據(jù)兩高解釋，對變相買賣外匯是否構(gòu)成犯罪的主客觀要件進行具體論證表述。

（3）檢法兩家對是否構(gòu)成犯罪分歧明顯，判決無罪與不起訴比例基本持平。本報告類案檢索不構(gòu)成非法經(jīng)營罪10個案例中，檢察院在審查起訴階段直接作出不起訴的案例有5個、法院判決無罪的案例有4個。