（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

從刑事辯護(hù)律師的角度再談背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成。2006年《刑法修正案（六 ）》 在第 12條 中 ，通過(guò) 《刑法》 第185條之一 的規(guī)定 ，增設(shè)了背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪 。但該罪在司法實(shí)踐中的運(yùn)用卻很少，修正案的條款被稱為“僵尸”條款、“閑置”條款。也就是，法律條文在那里成為擺設(shè)，自創(chuàng)設(shè)以來(lái)少有司法判例。近期隨著一些信托公司的“爆雷”事件和金融犯罪案的出現(xiàn)，刑辯律師才更多接觸該類案件。

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成包括：1）違背受托義務(wù)；2）擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)；3）情節(jié)嚴(yán)重。本文就“違背受托義務(wù)”的理解、法條適用問(wèn)題，提三點(diǎn)意見，供刑辯律師辦理該類金融案件時(shí)參考。

首先，以部門規(guī)章為裁判依據(jù)，違反罪刑法定。

這個(gè)罪名缺少判例。目前案件的判罰對(duì)于將來(lái)同類案件的判決有實(shí)際影響。因此辯護(hù)律師對(duì)于一些基本的問(wèn)題應(yīng)提出挑戰(zhàn)?！缎谭ā返?85條之一規(guī)定的“違背受托義務(wù)”的認(rèn)定依據(jù)是什么？普遍解釋認(rèn)為，“違背受托義務(wù)”包括法定義務(wù)和合同義務(wù)。合同義務(wù)好理解，就是雙方合同約定的義務(wù)。但是法定義務(wù)的認(rèn)定依據(jù)，究竟包括哪些呢？

《刑法修正案（六）》在征求意見過(guò)程中，有的部門和地方建議，在“違背受托義務(wù)”之后應(yīng)當(dāng)增加“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。如果該意見被采納，違反國(guó)家規(guī)定是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。最后的定稿并未采納該意見?！缎谭ㄐ拚福奉C布后，有文章認(rèn)為，該法定義務(wù)的認(rèn)定依據(jù)應(yīng)包括部門規(guī)章。

我在《北京刑事律師：談信托公司背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的資金池問(wèn)題》一文中，提出了反對(duì)的意見。我認(rèn)為，分析該文，其并非對(duì)《刑法修正案（六）》的立法解釋，也非司法解釋或行政解釋。因此，該文只能作為一般性的理論文章參考。

注意這里說(shuō)的是認(rèn)定依據(jù)，不是一般的“裁判說(shuō)理”。前者對(duì)于定案是決定性的，對(duì)照這個(gè)依據(jù)就可以認(rèn)定構(gòu)成義務(wù)的違反，進(jìn)而入罪、處刑，因此認(rèn)定依據(jù)顯然很關(guān)鍵。背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪案件關(guān)系到被告人可能長(zhǎng)達(dá)10年的人身自由和財(cái)產(chǎn)安全，認(rèn)定依據(jù)必須是明確的。

《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這是“罪刑法定”的原則。從保護(hù)人權(quán)的角度看，行政機(jī)關(guān)是沒有權(quán)力設(shè)定刑法定罪處刑依據(jù)的。如果將部門規(guī)章，甚至監(jiān)管規(guī)則作為定罪處刑的依據(jù)，將可能導(dǎo)致背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪更廣泛地不當(dāng)適用，作為侵犯人權(quán)、恣意追究公民刑事責(zé)任的工具。這樣就從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端了。

當(dāng)然這么說(shuō)，并等于否定部門規(guī)章和監(jiān)管規(guī)則對(duì)于違背受托義務(wù)的參考作用，可以體現(xiàn)在司法推理和裁判說(shuō)理的部分。

其次，根據(jù)立法意圖，應(yīng)將“違背受托義務(wù)”限定于牟利或加害的目的。

《刑法修正案 (六)》 將商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所 、證券公司 、期貨經(jīng)紀(jì)公 司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)的行為作為刑事規(guī)制的對(duì)象。但是金融機(jī)構(gòu)為委托人作資金、財(cái)產(chǎn)管理，其涉及面一般是較為廣泛的。若將所有的合同違約行為和違反法律、法規(guī)、甚至是部門規(guī)章和監(jiān)管規(guī)則的行為均認(rèn)為是違背受托義務(wù)，進(jìn)而追究刑事責(zé)任，顯然擴(kuò)大了本罪的適用范圍。

從法益保護(hù)的角度對(duì)本罪適用犯罪進(jìn)行限縮，是背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪司法適用的前提。背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定在《刑法》第3章第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。另外，這個(gè)罪名的立法背景，針對(duì)的是當(dāng)時(shí)金融機(jī)構(gòu)委托理財(cái)和公眾資金經(jīng)營(yíng)、管理領(lǐng)域出現(xiàn)的問(wèn)題，也就是委托人將資金或證券交付金融機(jī)構(gòu)后，對(duì)資金和證券往往處于失控的狀態(tài)。委托人處于弱勢(shì)地位。受托人容易濫用權(quán)力，對(duì)客戶資金的運(yùn)用存在暗箱違規(guī)操作、侵吞、擅自動(dòng)用客戶資產(chǎn)，或者將客戶資金用于操作市場(chǎng)，進(jìn)行不必要的買賣以賺取交易手續(xù)費(fèi)等違規(guī)行為。這些行為嚴(yán)重?fù)p害委托人的利益，而且嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，也易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁。（參見黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》）

舉例說(shuō)，信托雙方在合同中約定了第三方托管、存管信托資金，而實(shí)際操作中受托人未按照約定存管。之所以這么作，是因?yàn)槭芡腥丝紤]到存管會(huì)有費(fèi)用，自作主張未根據(jù)合同履行。在合同層面，受托人顯然違反了合同義務(wù)，若造成損失應(yīng)予賠償。但是該“違背受托義務(wù)”并非出于牟利或加害委托人的目的，不應(yīng)成為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的犯罪事實(shí)。

再以《信托法》為例。《信托法》第25-34條，規(guī)定了受托人的義務(wù)包括：1）受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。2）受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。3）受托人不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益。4）受托人不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)。5）受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易；6）受托人必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳。7) 受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)；8）受托人必須保存處理信托事務(wù)的完整記錄。9）受托人負(fù)有依法保密的義務(wù)。

以上8項(xiàng)義務(wù)，特別是從第4）至第9項(xiàng)，金融機(jī)構(gòu)在營(yíng)業(yè)信托中若有違反，并不一定是出于為自己謀利或?qū)雍ξ腥说哪康?。具體刑事訴訟案件中應(yīng)特別注意甄別委托人違反義務(wù)的意圖和目的，正確適用法律。

第三，“違反受托義務(wù)”以與“擅自運(yùn)用”相關(guān)為限。

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪是一個(gè)挪用類的罪名，指“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重”的行為。那么，從文義上說(shuō)，這里的“違背受托義務(wù)”總要跟“擅自運(yùn)用客戶資金或其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”相關(guān)吧？如果信托關(guān)系中的義務(wù)違反跟挪用無(wú)關(guān)，相反只是一個(gè)管理上的疏忽或跟挪用無(wú)關(guān)的其它過(guò)錯(cuò)，怎么說(shuō)都不應(yīng)該入罪。

所以說(shuō)，案件事實(shí)中的“違反受托義務(wù)”與“擅自運(yùn)用”相關(guān)，是該罪適用的另一個(gè)限制。

以信息披露義務(wù)為例。分析具體案件的信息披露，并非所有的信息披露內(nèi)容均與擅自運(yùn)用資金相關(guān)?！吧米赃\(yùn)用”指的是違反客戶的真實(shí)意思而挪用，客戶的意圖是A，但是資金運(yùn)用卻是B。那么這種情形下，構(gòu)成“擅自運(yùn)用”。而跟這個(gè)運(yùn)用資金的偏差無(wú)關(guān)的信息披露義務(wù)違反，就不構(gòu)成本罪犯罪構(gòu)成中的“違反受托義務(wù)”。

司法案件中更容易出問(wèn)題的是主動(dòng)管理型信托的信息披露?！爸鲃?dòng)管理”與“被動(dòng)管理”相對(duì)，受托人在信托管理中的主導(dǎo)作用更強(qiáng)。這是一種合法的信托，國(guó)外也有“酌情信托（discretionarytrust）”，由此可見這種信托并不少見。2017年4月，銀監(jiān)會(huì)下發(fā)《信托業(yè)務(wù)監(jiān)管分類試點(diǎn)工作實(shí)施方案》。隨該文件一并下發(fā)到信托公司的《信托業(yè)務(wù)監(jiān)管分類說(shuō)明（試行）》（簡(jiǎn)稱“《分類說(shuō)明》”）中，也明確了信托主動(dòng)、被動(dòng)管理業(yè)務(wù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。在集合資金信托業(yè)務(wù)中，主動(dòng)管理信托是常見的信托類型。

主動(dòng)管理信托合同中約定了金融機(jī)構(gòu)的受托投資范圍，其通常為寬泛的投資組合范圍，比如有民事營(yíng)業(yè)信托糾紛案件出現(xiàn)集合資金信托合同中約定：“本信托計(jì)劃期限內(nèi)，受托人將信托資金主要投資于國(guó)債、地方政府債、央行票據(jù)、政策性金融債、金融債券（含次級(jí)債券、混合資本債）、企業(yè)債券、公司債券、可分離債券、可轉(zhuǎn)換債、可交換債、資產(chǎn)支持證券、短期融資券、超短期融資券、中期票據(jù)、債券回購(gòu)、海外債券、貨幣市場(chǎng)基金、債券型基金（含債券分級(jí)基金）、分級(jí)基金的優(yōu)先級(jí)份額、保本基金、銀行存款、同業(yè)存單、現(xiàn)金等監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)可的固定收益及類固定收益產(chǎn)品；認(rèn)購(gòu)包括但不限于信托公司信托計(jì)劃、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、基金公司及基金子公司資產(chǎn)管理計(jì)劃等間接投資于上述標(biāo)的等”?？陀^上而言，以上信托范圍約定概括、廣泛，委托人在簽訂信托合同時(shí)，其關(guān)注的是其投資目的，即增值保值，獲取收益。至于具體的投資范圍，并非投資人關(guān)注的重點(diǎn)。

受托人受此委托后，將委托資金投資于某證券公司的資產(chǎn)管理計(jì)劃，與以上約定投資范圍一致。這個(gè)投資過(guò)程是一次性的。投資后，受托人就對(duì)該投資項(xiàng)目進(jìn)行管理。之后在信托管理過(guò)程中，信息披露限于整個(gè)信托計(jì)劃整體資金運(yùn)用情況，未對(duì)各信托單位的資金運(yùn)用進(jìn)行充分披露；在重大事項(xiàng)披露中也未按照合同約定披露。

這種情況，該信息披露義務(wù)的違反，是否跟挪用資金相關(guān)？該案信托資金投資于資產(chǎn)管理計(jì)劃在前，管理相關(guān)的信息披露在后。所以，答案顯然是否定的。因此，本案中的信息披露義務(wù)的違反，并不屬于《刑法》中背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的“違背受托義務(wù)。

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近期有多個(gè)信托公司“爆雷”，對(duì)投資人（委托人）延期兌付，也引起一些新的社會(huì)矛盾，出現(xiàn)一些新的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的案件。經(jīng)過(guò)多年的沉積，這個(gè)“睡眠”罪名似乎有“蘇醒”的跡象。背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的《刑法》條文在適用于現(xiàn)實(shí)案件時(shí)，大家發(fā)現(xiàn)還有諸多問(wèn)題待解決，特別是其適用對(duì)象、概念的內(nèi)涵和外延待明確，難以適應(yīng)迅速變化的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活。作為辦案律師，建議最高人民法院和最高人民檢察院盡快出臺(tái)司法解釋，制定明確的司法指導(dǎo)意見，以促進(jìn)該罪名在司法實(shí)踐中的正確適用。（END）

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