案情瀏覽：被告人吳某、黃某以牟利為目的，在沒(méi)有依法取得藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售許可的情況下，于2010年年底合伙生產(chǎn)鹽酸曲馬多及其他藥品，二人約定共同出資，并由且吳某負(fù)責(zé)租用生產(chǎn)場(chǎng)地、購(gòu)買(mǎi)生產(chǎn)設(shè)備和原料、聯(lián)系接單及銷(xiāo)售渠道，黃某負(fù)責(zé)調(diào)試生產(chǎn)設(shè)備、配制藥品及日常生產(chǎn)管理。其后，吳某租用陳某位于潮安區(qū)庵埠鎮(zhèn)美鄉(xiāng)村美珠路路尾的老屋作為加工場(chǎng)地，并雇傭被告人吳某從事生產(chǎn)加工，雇傭被告人陳某幫助運(yùn)輸原料和生產(chǎn)出的藥品成品。吳某還安排吳某找個(gè)體印刷廠印刷了“天龍牌”鹽酸曲馬多包裝盒及說(shuō)明書(shū)。陳某按照吳某的指示，多次將加工好的鹽酸曲馬多藥片及包裝盒、說(shuō)明書(shū)運(yùn)送至潮州市潮安區(qū)潮汕公路等處交給汪某（另案處理）等人轉(zhuǎn)賣(mài)。

非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)國(guó)家管制的第二類(lèi)精神藥品鹽酸曲馬多的行為該如何定性，在理論界、實(shí)務(wù)界存在以下幾種觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：吳某等人構(gòu)成販賣(mài)、制造毒品罪。根據(jù)刑法第三百五十七條和《中華人民共和國(guó)禁毒法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《禁毒法》）的規(guī)定，鹽酸曲馬多系毒品，其生產(chǎn)、加工需要特殊的原料、設(shè)備及專(zhuān)門(mén)知識(shí)，可以推定吳某明知鹽酸曲馬多的毒品性質(zhì)，而仍然違反法律規(guī)定生產(chǎn)、銷(xiāo)售，其行為依法構(gòu)成販賣(mài)、制造毒品罪。

觀點(diǎn)二：吳某等人構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪。吳某等人如是以生產(chǎn)藥品的主觀故意從事犯罪活動(dòng)，而其沒(méi)有生產(chǎn)該種藥品的資質(zhì)，故生產(chǎn)出來(lái)的藥品不管有沒(méi)有該藥品的藥效都是《中華人民共和國(guó)藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《藥品管理法》）所指的假藥，吳某等人的行為構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪。
觀點(diǎn)三：吳某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。吳名強(qiáng)等人沒(méi)有販賣(mài)、制造毒品的故意，僅有生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的故意，而其生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)家管制的精神藥品的行為同時(shí)又構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪與非法經(jīng)營(yíng)罪發(fā)生競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。比較兩罪的法定刑，在沒(méi)有出現(xiàn)致人體健康嚴(yán)重危害后果或其他嚴(yán)重情節(jié)的情況下，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的法定刑幅度較低，而且以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪來(lái)定罪不能充分評(píng)價(jià)吳某等人生產(chǎn)、銷(xiāo)售鹽酸曲馬多的社會(huì)危害性，定非法經(jīng)營(yíng)罪更合適，能恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)此類(lèi)行為的本質(zhì)在于違反國(guó)家禁止性管理制度。

在理論界與實(shí)務(wù)界多數(shù)人都認(rèn)同觀點(diǎn)三。本案具有一定的代表性，對(duì)于無(wú)資質(zhì)的行為主體違反國(guó)家法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)家管制但臨床上也在使用的精神藥品的行為如何處罰，刑法條文沒(méi)有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中又確實(shí)出現(xiàn)了一批這類(lèi)案件。如何處理這類(lèi)案件，涉及對(duì)精神藥品性質(zhì)的把握、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的區(qū)分等一系列問(wèn)題。

杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介
葉斌 律師 浙江允道律師事務(wù)所主任、創(chuàng)始合伙人
截至2023年，葉斌律師已執(zhí)業(yè)15年，一直專(zhuān)注于刑事辯護(hù)與研究，法學(xué)理論功底深厚，法律實(shí)務(wù)和訴訟技巧嫻熟，在詐騙犯罪、新型網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等刑事領(lǐng)域積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，已成功辦理400多件取保、緩刑、無(wú)罪、罪輕等成功案例。
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