導讀：本文基于刑事律師辦理非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪案的經(jīng)驗，認為《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標準“和”實質(zhì)標準”的二元區(qū)分并不存在。實際辦案中辯護律師往往發(fā)現(xiàn)，非法集資案件“非法性”認定實際只有“違反國家金融管理法律規(guī)定”一個標準。文章提出刑事律師辯護方案供參考。

目 錄

一、 非法集資犯罪“非法性”認定的彈性空間及律師辯護的難點

二、司法實踐中對“非法性”認定的現(xiàn)狀

三、《若干意見》：一個重大的、里程碑式的文件

四、非法集資案件律師的辯護方案

五、結(jié)語

先前幾篇文章比如《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及無罪辯護？談“四性”》、《北京刑事律師：P2P非法吸收公眾存款無罪辯護的幾個問題》、《金融犯罪辯護律師：私募基金合規(guī)問題與非法集資犯罪的進一步界分》等，我談了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪認定中的“非法性”問題。因為這個問題在刑事辯護中具有關(guān)鍵地位，本文繼續(xù)在前幾篇文章的基礎(chǔ)上展開分析。

一、 非法集資犯罪“非法性”認定的彈性空間及律師辯護的難點

從立法過程來看，非法集資犯罪認定標準，在立法上經(jīng)歷多次變化；而且迄今為止，仍然“具有高度的抽象性和概括性，非常容易導致罪與非罪的法律界限呈現(xiàn)模糊的狀態(tài)，這會導致其在司法實踐中具有很大的彈性和解釋空間，也為滋生新的'口袋罪'奠定了土壤或者溫床。”（見王新教授：《“非法性”是確定融資活動罪與非罪的界限》，《檢察日報》2019年4月2日第三版）。

在非法集資犯罪“非法性”的認定上，理論上存在從一元標準到二元標準的說法。其中一元標準的依據(jù)是，最高人民法院1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，向社會公眾募集資金的行為。”這是較早出現(xiàn)的對于非法集資活動“非法性”的認定標準。在有關(guān)非法集資犯罪的最早司法解釋中，“非法性”的認定標準被限定在“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”這個唯一的形式認定標準上。

二元標準則指的是“形式標準+實質(zhì)標準”。1998年7月13日《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令 第247號）第4條第一次提出這個實質(zhì)認定的標準，即在“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準向社會吸收資金”之外，另還有一個“變相吸收公眾存款”的認定標準：前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。這里所謂的“變相吸收公眾存款”，除了未經(jīng)批準外，還有一個實質(zhì)認定的過程，所以說是“形式標準+實質(zhì)標準”。

2010年12月13日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《審理非法集資刑案的解釋》）第一條規(guī)定，關(guān)于“非法性”的認定標準為：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。從這里可以看出，《審理非法集資刑案的解釋》延續(xù)前述《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的作法，在明確的形式標準之外，另加上可以由司法機關(guān)認定的實質(zhì)標準。在非法性認定的問題上，符合“形式標準”或者“實質(zhì)標準”，二者只要符合一項均可認定。這樣，實際授予了司法機關(guān)較大的彈性解釋和認定空間。

從認定標準迄今仍然存在較大的模糊性和彈性的角度看，《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標準“和”實質(zhì)標準”的二元區(qū)分并不存在。實際辦案中辯護律師往往發(fā)現(xiàn)，非法集資案件“非法性”標準實際只有一個，即該文件第一條規(guī)定的“違反國家金融管理法律規(guī)定”。如果說所謂的“形式標準”或者“形式標準+實質(zhì)標準”還存在的話，那么也因為司法實踐中對于“實質(zhì)認定”的擴張、任意解釋，也導致這兩個所謂的標準對于非法集資案件的“非法性”認定并無實質(zhì)意義。

而“國家金融管理法律規(guī)定”如此寬泛，這是對司法機關(guān)的寬泛授權(quán)；同時，也是律師依法履行職責，維護當事人權(quán)益的難點。

二、司法實踐中對“非法性”認定的現(xiàn)狀

隨機找個判決案例（并非刻意找），比如有的案件認為，某某公司在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準的情況下，通過電視、報刊、網(wǎng)絡(luò)和口口宣傳等方式，以高息為誘餌，向社會不特定公眾公開宣傳、推薦某某公司推出的“雙年豐”、“鑫年豐”、“月月盈”、“幸福之路”等理財產(chǎn)品，通過假借理財和債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式吸收“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶。法院因此認為，被告人在所任職的公司不具備相關(guān)許可的情況下，違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收他人存款，均數(shù)額巨大，擾亂國家金融管理秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當依法追究其刑事責任。

對于本案，刑事律師有疑問的是，某某公司明明做的是P2P，為何P2P都成了“不具備相關(guān)許可的情況下，違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收他人存款“？

法院判決跟足球比賽裁判的不同在于，體育裁判只給出結(jié)果，然而法律裁判必須有一個說理。上述判決已經(jīng)作出，因為這一類的案件都是這么判的，當事人要作再審，現(xiàn)實上已經(jīng)不可能了。但是辯護律師會提出，這個判決對于什么是“理財產(chǎn)品”，為何這個“理財產(chǎn)品”是非法的，并未給出令人信服的理由。對于P2P來說，“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶，也并非“非法性“的充分理由。很簡單，對于P2P這個業(yè)態(tài)來說，投資人的資金必須進入平臺控制的賬戶，根本就不存在不進入平臺控制賬戶的P2P。既然P2P是一個合法的業(yè)態(tài)，那么為何這個資金流向就成了不具有金融資質(zhì)、向社會非法吸收資金，因而具有“非法性”？

再比如黃×等涉非法吸收公眾存款罪刑事一審案，查明事實：2017年6月8日至2020年1月7日間，被告人黃×與周某1合作，以C公司名義推出多支私募基金產(chǎn)品，聲稱所募集資金將通過D公司進行票據(jù)投資等，并以口口相傳等方式公開宣傳，以承諾還本付息的方式向社會不特定對象進行銷售，非法吸收社會公眾資金。被告人黃×與周某1共同實施了C公司基金銷售團隊的組建、管理等工作，之后還應(yīng)周某1之邀擔任D公司負責人。經(jīng)司法審計及審查認定，被告人黃×與周某1合作期間，C3公司共吸收426名投資人本金人民幣37億余元，兌付本息人民幣25億余元，未兌付235名投資人人民幣12億余元。

法院認為，根據(jù)眾多投資人的證言，C公司在銷售基金時存在口口相傳，發(fā)放宣傳資料，承諾保本付息等行為。只要投資人具有資金實力，C公司對于投資人的資格審查，風險提示等方面均未按照國家相關(guān)規(guī)定進行操作。對于募集的資金，C公司也未忠實地按照合同約定進行操作，存在挪用填補其他虧空的情況。故C公司的上述行為屬于非法集資犯罪。

有問題的是，上述案件是私募基金非法集資案。辯護律師會提出，如果私募基金“吸收資金”都存在“非法性“（跟其它“三性”相對），那么，認定“非法性”的依據(jù)究竟是什么呢？

以上是隨機抽取的非法集資案件判決情況。非法集資案件，不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，實踐中都表現(xiàn)出對于“非法性”認定的任意性，表現(xiàn)出了兩個罪名的“口袋罪”特征。

三、《若干意見》：一個重大的、里程碑式的文件

2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）。《若干意見》第一條規(guī)定，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定（以下簡稱“規(guī)范文件”）。

“規(guī)范文件”第一次作為 “非法性”的認定依據(jù)是一個創(chuàng)舉。在這之前，“金融法規(guī)”的規(guī)定是籠統(tǒng)的、高度的概括，基本未超出“未經(jīng)批準不得吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”這樣一個原則性的規(guī)定。這是第一次明確規(guī)范性文件可以作為認定非法性的依據(jù)。相對于先前的抽象認定標準“國家金融管理法律法規(guī)”，規(guī)范文件要具體得多。因此，非法集資的認定有了更多具體的標準、指標和認定的維度。因此，我們說是一個重大的、里程碑式的文件。

《若干意見》在“非法性”認定的確定性而言，也是邁出了一大步。

《若干意見》認可P2P業(yè)務(wù)模式。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。 平臺若實質(zhì)符合P2P業(yè)務(wù)模式的交易行為，不具有“非法性”。

《若干意見》也認可私募基金業(yè)務(wù)模式。私募基金管理人如果未作私募基金管理人登記，或者產(chǎn)品未作備案，法院判決時更加傾向于認定“非法性”。對于登記和備案均已完成的私募基金，基于案件事實，如果認定具有“社會性”、“公開性”甚至“利誘性”，都有可能具有充足的理由。但是，若認為具有“非法性”，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，則很難讓人信服。

四、非法集資案件律師的辯護方案

對民間金融領(lǐng)域的一些非法集資犯罪案件，刑事律師就“非法性”可以從以下方面開展辯護：

首先，規(guī)范性文件依據(jù)的辯護。

這一點已如前述。有的案件完全無視規(guī)范性文件的存在，這個作法并不符合《若干意見》的規(guī)定。實踐中有人認為，刑事案件完全不必參考行業(yè)規(guī)范，比如私募基金、虛擬貨幣、P2P這些非法集資發(fā)生比較頻繁的行業(yè)管理規(guī)范；相反，只需要根據(jù)刑法的內(nèi)在邏輯，基于事實和法律予以判決。這個論點并未看到法律的體系性，除了刑法之外，還有民法、行政法等法律規(guī)范對社會生活所起到的調(diào)整作用。這其實是一個刑事法律無限擴張的論點。

比如以上所提及的案件, 因存在吸收“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶,即認可”非法性”。對照規(guī)范性文件的規(guī)定可以看出，《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號）規(guī)定，P2P平臺需進行資金存管，存管是指平臺在銀行開立投資人和借款人的資金存管匯總賬戶。對于該賬戶的控制權(quán)，實際歸屬平臺，存管銀行只負責形式審查。由此可見，上述該案對于“非法性”的認定，并不符合“規(guī)范性文件”的規(guī)定。

其次，關(guān)于“吸收資金”的辯護。

從非法集資犯罪的立法過程看，1979年《刑法》沒有對非法集資進行規(guī)制的條文。20世紀90年代，隨著改革開發(fā)和社會經(jīng)濟發(fā)展的發(fā)展，經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)了一些新情況，那就是一些新的金融詐騙犯罪案件先后涌現(xiàn)。對于這些金融詐騙行為，當時一般以投機倒把罪等其他罪名處理，逐步才形成非法吸收公眾存款和非法集資這些目前采用的法律概念。

最初采用經(jīng)濟行政立法對非法集資進行規(guī)制，實際上限于未經(jīng)批準向社會募集資金。比如1993年4月11日頒布的《國務(wù)院關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理的通知》規(guī)定，“任何地區(qū)、部門、企事業(yè)單位和個人，一律不得在國務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外，以各種名義亂集資；對已搞的高利集資，要分別不同情況，予以妥善處理?！?/p>

1997年《刑法》完全采納了全國人大常委會于1995年6月３０日通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的內(nèi)容，對非法吸收公眾存款和集資詐騙的罪狀分別規(guī)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”和“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”。

從立法過程可見，《審理非法集資刑案的解釋》對于“非法性”規(guī)定中，具體何為“吸收資金”，應(yīng)限于企業(yè)、個人向社會募集資金。所謂募集資金，至少應(yīng)具有一個要素，就是自行控制、支配這些資金。如果對這些資金都不能控制、支配，應(yīng)成立其它犯罪，而不是非吸犯罪或者集資詐騙罪。

所以我們看到，一些案件出現(xiàn)只要企業(yè)沒有金融許可證，不是金融機構(gòu)，案件涉及到社會資金，就認定“非法性”。有了“非法性”，其它“三性”認定起來就更加任性了。即使是私募基金、P2P，這些企業(yè)雖然沒有金融許可證，但都是有法律規(guī)定的合法的行業(yè)。這些企業(yè)的經(jīng)營行為，一般不應(yīng)認定”未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。這個過程，應(yīng)認為跟金融許可證沒有關(guān)系。是否吸收資金，應(yīng)集中于是否對資金予以控制和支配上。

比如在有的私募基金非法集資案件，判決認為“存在向不合格投資人募集資金的情況、以隱晦的方式表示保本付息，并向社會不特定對象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪的四個明顯特征。”這種認定，并未分析私募基金的行業(yè)邏輯是并不需要特別的金融許可證，私募基金本身是一個合法的業(yè)態(tài)。所以，該案對于非法吸收公眾存款犯罪的非法性認定應(yīng)該認為是有爭議的。

還有的P2P非吸案件，雖未存管，但是以平臺和高管賬戶為資金通道，滿標后立即流向借款人，實質(zhì)認定也應(yīng)不成立“吸收資金”。

第三，綜合、實質(zhì)認定的辯護。

司法實踐廣泛認可對于“非法性”，應(yīng)作綜合、實質(zhì)認定。這個實質(zhì)認定，可以將有金融資質(zhì)的企業(yè)，實質(zhì)認定為具有“非法性”。反過來，對于不具有金融牌照的企業(yè)，有的行為也應(yīng)作綜合、實質(zhì)的認定，作出對當事人有利的判決。

像有的P2P平臺，完全不觸碰資金，成立初期即進行第三方支付托管，并于2017年7月31日開始在×市商業(yè)銀行開展資金存款?！潦猩虡I(yè)銀行經(jīng)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會測評，屬于P2P行業(yè)資金存管的“白名單”銀行，資金存管活動規(guī)范、合法。總的來說，應(yīng)認為并未“吸收資金”，該平臺符合P2P的業(yè)務(wù)邏輯，不具有非法集資的“非法性”。

有的案件過度拔高了銀行存管單一指標的地位認定“非法性”，未作綜合、實質(zhì)認定，因而屬于適用法律錯誤。

五、結(jié)語

非法集資案件“非法性”的認定依據(jù)過于寬泛，導致非法集資犯罪出現(xiàn)“口袋罪”的現(xiàn)象。這并不符合罪刑法定的基本原則。

隨著國家金融管理法律法規(guī)陸續(xù)出臺，相信對非法吸收公眾存款罪的“非法性”認定會越來越明晰，統(tǒng)一的司法適用標準將盡快建立。也建議最高人民法院盡快就非法集資的“非法性”，專門發(fā)布指導性案例，厘清關(guān)鍵問題，指導全國法院的裁判行為。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

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