今年8月的一天，浦東新區(qū)某城管中隊(duì)執(zhí)法人員接到居民投訴舉報(bào)，反映某業(yè)主在露臺(tái)上擅自搭建建筑物。

于是，執(zhí)法隊(duì)員在小區(qū)物業(yè)工作人員、居委工作人員陪同下，來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行執(zhí)法檢查。

經(jīng)查，該處房屋北側(cè)天臺(tái)處建有 一處混凝土結(jié)構(gòu)的單層建筑物，建筑物屋頂呈正在施工狀態(tài)。

經(jīng)過(guò)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量，該建筑物長(zhǎng)4米，寬3米，面積有12平方米。

業(yè)主李先生說(shuō)，自己在2021年3月份購(gòu)買(mǎi)該房屋之前即已存在，他并沒(méi)有新搭建，只是因?yàn)樵?/strong>建筑物屋頂漏水，自己裝修房屋時(shí)一起進(jìn)行修繕，其對(duì)涉案露臺(tái)建造無(wú)任何責(zé)任。

居委工作人員、 物業(yè)工作人員也相應(yīng)確認(rèn)了李先生的說(shuō)法，即該建筑物在李先生購(gòu)買(mǎi)之前即已存在，當(dāng)時(shí)露臺(tái)上的建筑物原始設(shè)計(jì)即已有四根柱子和鏤空屋頂框架，以前業(yè)主或使用人只是將鏤空屋頂框架封閉，柱子之間安裝玻璃窗和砌筑磚石。.

對(duì)此，城管執(zhí)法隊(duì)員調(diào)取了所在樓竣工圖，竣工圖顯示涉案單層建筑物所在位置為露臺(tái)，并無(wú)建筑物。

那么，對(duì)于李先生的行為，城管部門(mén)如何進(jìn)行認(rèn)定呢？

一、李先生行為屬于對(duì)于之前業(yè)主留下的違建進(jìn)行改建的行為

違法建筑的建設(shè)方式一般可分為新建、改建、擴(kuò)建、重建等。

新建、擴(kuò)建、重建相對(duì)可以比較明顯地判斷是否為新增違建， 但改建相對(duì)復(fù)雜。

從對(duì)合法建筑的改建來(lái)說(shuō)，其主要表現(xiàn)為 變動(dòng)建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，其合法與否體現(xiàn)為：在需要規(guī)劃許可的前提下，是否經(jīng)過(guò)規(guī)劃許可而進(jìn)行變動(dòng)。

在常見(jiàn)的執(zhí)法過(guò)程中，改變房屋承重結(jié)構(gòu)、房屋外貌、物業(yè)使用性質(zhì)等， 是需要規(guī)劃審批的，因此從廣義上說(shuō)，對(duì)以上事項(xiàng)的改變， 即構(gòu)成規(guī)劃意義上的改建。

本案中，因?yàn)槭菍?duì)原有違建屋頂?shù)男蘅槪?strong>其不存在變動(dòng)建筑主體與承重結(jié)構(gòu)，其可以認(rèn)定為

對(duì)原有違建的維護(hù)和加固，從法律實(shí)質(zhì)的角度看，案件當(dāng)事人的行為可以認(rèn)定為對(duì)違建的改建，而非新建。

二、對(duì)于李先生的改建行為該如何處理？

首先，可以明確，李先生露臺(tái)上的違法建筑，其存在的狀態(tài)已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)城鄉(xiāng)規(guī)劃法益的侵害，所以需要整改是毋庸置疑的。

其次，因?yàn)闅v史因素，已難以確認(rèn)具體搭建人，或者即使確立了搭建人，也因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)而難以要求其整改。

因此，從便于整改的角度出發(fā)，由違建被查處時(shí)的占有人、受益人作為整改責(zé)任人，是合適的。

但以上兩則合乎邏輯的推論，目前缺乏明確的法律依據(jù)，因此只能根據(jù)行政處罰法、 城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律的原則性規(guī)定予以法律適用，以最小程度規(guī)避法律適用風(fēng)險(xiǎn)。

三、責(zé)令拆除違法建筑需要履行聽(tīng)證嗎？

違法建筑的責(zé)令拆除， 是大部分普通程序違建案查處的必經(jīng)過(guò)程，然而，對(duì)責(zé)令拆除違法建筑這一具體行政行為的性質(zhì)判斷，理論界和實(shí)務(wù)界 爭(zhēng)議頗大。

根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》和眾多一 線實(shí)務(wù)人員觀點(diǎn)，責(zé)令拆除違法建筑決定作出前是無(wú)需向當(dāng)事人事先告知或告知聽(tīng)證權(quán)的，理由主要有二：

其一，現(xiàn)有法律沒(méi)有明確規(guī)定違建查處的程序要求；

其二，違法建筑的責(zé)令拆除是對(duì)違法行為的改正，并不具有行政處罰的懲戒性， 因此不屬于行政處罰。

但是，與之相對(duì)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)令拆除違法建筑決定作出前需要向當(dāng)事人事先告知或告知聽(tīng)證權(quán)，理由也主要有二：

其一，更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利；

其二，土地管理法第八十三條規(guī)定非法占地中的責(zé)令違建拆除，屬于行政處罰。

一般實(shí)務(wù)中，主要采納第一種觀點(diǎn)，即無(wú)需履行聽(tīng)證程序。

考慮到本案李先生改建的建筑，無(wú)新增違建，只涉及到對(duì)原有違建的修繕，且違建部分主要為屋頂、不包括梁柱， 違建面積不超過(guò)12平方米，據(jù)此，城管執(zhí)法部門(mén)制作《責(zé)令限期拆除違法建筑決定書(shū)》、《違法搭建法律后果告知單》、《附有違法建筑的不動(dòng)產(chǎn)認(rèn)定書(shū)》,責(zé)令李先生限期拆除。

后因李先生未按要求拆除違法建筑，城管執(zhí)法部門(mén)提請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)交易管理部門(mén)將房屋注記記并成功。

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