美國(guó)最高法院辯論的這個(gè)案例，是特朗普政府試圖重新解讀“生于美國(guó)者既有美國(guó)國(guó)籍”的憲法第十四修正案，拒絕外國(guó)人在美國(guó)所生子女的美國(guó)公民權(quán)，這個(gè)行政令遭到美國(guó)公民自由聯(lián)盟(ACLU)的挑戰(zhàn)，官司目前在最高法院的辯論階段，判決將要在今年六月做出。

憲法第十四修正案：

第一款　所有在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，都是合眾國(guó)的和他們居住州的公民。All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside.

這個(gè)被反復(fù)提及的廣東人的名字叫黃金德（Wong Kim Ark），1870年出生于舊金山的一對(duì)廣東臺(tái)山夫婦家庭。根據(jù)憲法第十四修正案， 他出生就具有美國(guó)國(guó)籍。但是在他25歲有一次去中國(guó)旅行后，回美途中被舊金山海關(guān)拒絕入境，理由是他的父母是被排華法案所禁止歸化的中國(guó)人，夫婦倆和他們的兒子黃金德在法律依附性上歸屬于大清，不符合第十四修正案出生公民權(quán)的要件。為此，黃金德被監(jiān)禁在船上長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月，但是他堅(jiān)決拒絕遣返，當(dāng)局不得不以保釋的名義讓他下船。黃金德用了三年時(shí)間請(qǐng)律師打官司，一直上訴到最高法院，結(jié)果是法院以7：2投票判定他勝訴，承認(rèn)黃金德的美國(guó)國(guó)籍。

要解釋為什么美國(guó)海關(guān)拒絕黃金德入境，和為什么美國(guó)高院后來承認(rèn)了說我們錯(cuò)了，我們必須回到在憲法十四修正案中構(gòu)成出生美國(guó)公民權(quán)的兩個(gè)要件：1）出生于美國(guó)，2）受美國(guó)法律的管轄， subject to the jurisdiciton thereof。

1895年的舊金山海關(guān)挑戰(zhàn)黃金德的是這第二條，subject to the jurisdiction thereof。

這一條的中文解釋是采用了大眾一般理解上的意譯，正如在庭辯中杰克遜法官舉的一個(gè)通俗易懂的例子，作為一個(gè)美國(guó)公民的她如果訪問日本，如果偷了錢包就受日本法律的制裁，同理，日本的法律也會(huì)依法制裁偷了她的錢包的人。這就是受到當(dāng)?shù)胤伞肮茌牎钡囊馑?。按照這個(gè)解釋，持暫時(shí)簽證的外國(guó)人甚至是非法入境人士所生子女，當(dāng)然是在美國(guó)法律的管轄之下，黃金德的美國(guó)公民權(quán)無可置疑。

而英語的原文采用的是一個(gè)GRE級(jí)別的高難詞匯，jurisdiction，這給了政府更多的解讀空間。

這個(gè)案件涉及三個(gè)重要的歷史文件，讓我們一一道來。

第一個(gè)是1866年國(guó)會(huì)通過的民權(quán)法案（Civil Right Acts), 它出現(xiàn)在十四修正案之前，是美國(guó)在內(nèi)戰(zhàn)后賦予獲得自由的黑奴的美國(guó)公民權(quán)的第一個(gè)立法行動(dòng)，它給的出生公民權(quán)的兩條件為：1） 出生在美國(guó)，2）not subject to any foreign power (不受任何外國(guó)勢(shì)力的管轄）。

這個(gè)第二條，對(duì)于一百多年前拒絕黃金德入境的舊金山海關(guān)的耳朵來說是一曲福音，也被今天試圖拒絕外國(guó)人在美所生子女公民權(quán)的特朗普政府當(dāng)成寶了。

什么叫not subject to any foreign power (不受任何外國(guó)勢(shì)力的管轄）？這是個(gè)更加狹窄的定義，黃金德和他的父母都是大清的子民，如果解讀成他們還受到大清皇帝的管轄也說的過去，在這種解讀下他就不屬于美國(guó)公民。

這次庭辯中立場(chǎng)明顯傾向特朗普政府立場(chǎng)的阿利托法官給出了另一個(gè)例子，一對(duì)伊朗公民在美生子，根據(jù)伊朗的法律不但具有伊朗國(guó)籍，甚至還有服兵役的義務(wù)，這也是該小孩依然受到伊朗政府節(jié)制的證據(jù)。

幸運(yùn)的是，我們還有第二個(gè)重要的文件：憲法第十四修正案，1868年通過，算是第一個(gè)文件的強(qiáng)化版。它把not subject to foreign power（不受外國(guó)政府的節(jié)制），出于某些不為人知的原因，改成了更為廣義的subject to the jurisdiction thereof （在美國(guó)法律的管轄之下）。

特朗普政府的論點(diǎn)是“是否受外國(guó)證據(jù)節(jié)制”是關(guān)鍵，對(duì)第十四修正案的解讀也要符合這個(gè)原則，也就是說所有外國(guó)人不論其身份是否合法，他們?cè)诿浪优紱]有美國(guó)國(guó)籍了。

而ACLU的觀點(diǎn)是，憲法修正案的原話，“受美國(guó)法律管轄”才是關(guān)鍵，這樣哪怕是擁有臨時(shí)簽證（F1, B1/2，H1）甚至是非法移民在美國(guó)生下的孩子都是美國(guó)公民。 在這個(gè)大原則下只有三類人是例外的，外國(guó)使節(jié)的孩子，外國(guó)占領(lǐng)軍的孩子， 印第安原住民在屬于國(guó)中之國(guó)的保留地所生后代。

外國(guó)使節(jié)在美國(guó)擁有外交豁免權(quán)，所以說他們不在美國(guó)法律管轄之下，那么他們?cè)诿浪优矝]有落地公民權(quán)。這一條最直接地解釋了subject to the jurisdiction thereof的含義。

憲法修正案固然重要，但是在美國(guó)的憲政體系下，一條法律，哪怕是如第十四修正案這樣的國(guó)家根本大法，如果沒有經(jīng)歷過最高法院判決的考驗(yàn)，它的根基也是不扎實(shí)的。黃金德案的結(jié)論就算是給這個(gè)出生公民權(quán)的憲法條例淬了一遍火。

這就是為什么，在兩個(gè)小時(shí)的庭辯中，憲法十四修正案被提及76次，而黃金德案是95次。

黃金德案確立的先例意義之深遠(yuǎn)，深入人心之廣，連特朗普政府的律師雖然下決心要推翻出生公民權(quán)，當(dāng)索托馬約爾法官問他是否要推翻黃金德案的判例的時(shí)候，他的回答是NO，因?yàn)樗廊绻fYES的話，未免就不必要的引起了軒然大波，也太不明智了。

因?yàn)樗哉J(rèn)為還有更好的利器重新解讀黃金德案，這就不能不提到他用到的另一個(gè)GRE級(jí)別的難詞，domicile，在庭辯中出現(xiàn)136次，甚至超過了黃金德。

他的觀點(diǎn)是， 外國(guó)人在美所生子女，單單”在美國(guó)法律管轄之下“是不夠的，他們的父母必須在美國(guó)domicile。

在解釋這個(gè)詞的背景之前，先講講巴雷特法官在庭辯中反復(fù)提到的兩個(gè)拉丁詞，Jus soli 和Jus sanguinis。

他們其實(shí)就是各個(gè)國(guó)家決定公民權(quán)的兩個(gè)原則，“屬地原則”（jus soli）和“屬人原則”（jus sanguinis） 。為什么是拉丁文？這是因?yàn)槲鞣降穆蓭熢趥鹘y(tǒng)的教育中喜歡用拉丁文的概念，而不是這些概念有多么的古樸。

黃金德案顯然采用了“屬地原則”， jus soli：除了極個(gè)別的例外，出生于美國(guó)就是美國(guó)公民。這是英美法系（common law）的一個(gè)傳統(tǒng)概念， 在世界上還有三十多個(gè)國(guó)家在實(shí)行，主要集中在美洲。有意思的是，英美法的老祖宗英國(guó)在1983年已經(jīng)改制，不采用jus soli了。

另一個(gè)是“屬人原則”，也就是孩子的國(guó)籍主要看父母而不是出生地，這是大陸法系的傳統(tǒng)之一。也許有人要問，中國(guó)是jus soli還是jus sanguinis? 答案是中國(guó)是屬人原則，大部分儒家圈的東亞國(guó)家都是如此。

比如中國(guó)國(guó)籍法中有這么一條:

第五條　父母雙方或一方為中國(guó)公民，本人出生在外國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍；但父母雙方或一方為中國(guó)公民并定居在外國(guó)，本人出生時(shí)即具有外國(guó)國(guó)籍的，不具有中國(guó)國(guó)籍。

這一條的前半句是明確的“屬人原則”， jus sanguinis，子女國(guó)籍原則上隨父母。而后半句給在國(guó)外生子的父母的情況提出了限制，他們?nèi)绻岸ň印眹?guó)外，則屬人原則不適用，子女失去中國(guó)國(guó)籍。

現(xiàn)在我們終于可以回到特朗普政府律師所揮舞的“domicile”這個(gè)詞了，中國(guó)國(guó)籍法第五條里的這個(gè)“定居”， 其實(shí)就是今天美國(guó)政府所說的“domicile”, 你如果查字典也是這樣的，domicile這個(gè)詞有兩層含義，首先是它是一個(gè)“永久的住址”，其實(shí)還有永居的意圖。

所以今天發(fā)生的一個(gè)有意思的現(xiàn)象就是，美國(guó)政府開始偏離英美普通法系“屬地原則”的傳統(tǒng)，開始象中國(guó)法律一樣強(qiáng)調(diào)父母的身份和意圖了：中國(guó)國(guó)籍法要問國(guó)外的中國(guó)籍父母是否“永居”，美國(guó)政府想要嚴(yán)查居美的外國(guó)父母是否domicile。

這一點(diǎn)也遭到了卡瓦諾法官和ACLU律師的挑戰(zhàn)，美國(guó)的立法為什么要背離自己的原則而去看外國(guó)的臉色？

就拿阿利托法官提到的那個(gè)伊朗父母在美國(guó)生子的例子，這個(gè)孩子一生下來就擁有伊朗國(guó)籍，而且根據(jù)伊朗法律他可能還有在伊朗共和國(guó)衛(wèi)隊(duì)服役的義務(wù)。但是，如果根據(jù)這個(gè)就決定這個(gè)孩子全家受到伊朗政府的節(jié)制，而拒絕他的美國(guó)公民權(quán)，就相當(dāng)于讓伊朗法律干預(yù)了美國(guó)國(guó)內(nèi)法。

外國(guó)法不能高于本國(guó)法是一個(gè)國(guó)際通用的原則。如果我們?cè)倏匆豢粗袊?guó)國(guó)籍法第五條的前半句“父母雙方或一方為中國(guó)公民，本人出生在外國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍”。 這就產(chǎn)生了一個(gè)貌似矛盾的現(xiàn)象。因?yàn)橹袊?guó)留學(xué)生在美國(guó)生的孩子根據(jù)美國(guó)法律具有美國(guó)國(guó)籍，而這一條又規(guī)定這些小孩具有中國(guó)國(guó)籍，這不就是雙重國(guó)籍嗎？而中國(guó)不是不允許雙重國(guó)籍嗎？

對(duì)這個(gè)貌似矛盾的化解在于：中國(guó)認(rèn)為自己的國(guó)籍法高于美國(guó)的出生公民權(quán)，這些孩子依法具有中國(guó)國(guó)籍，他們的美國(guó)護(hù)照對(duì)中國(guó)法律的認(rèn)證不構(gòu)成沖擊，也不被中國(guó)法律所承認(rèn)。他們出入中國(guó)國(guó)境不是使用給外國(guó)人預(yù)備的簽證，而是旅行證。

現(xiàn)在有一位在美國(guó)出生并長(zhǎng)大的著名滑雪運(yùn)動(dòng)員，她有一位中國(guó)母親，在參加奧運(yùn)會(huì)的時(shí)候她選擇了代表中國(guó)出賽并拿下三枚金牌。但是她的國(guó)籍問題向來是一個(gè)充滿了爭(zhēng)議的議題。對(duì)此她有一個(gè)回復(fù)：“我在中國(guó)就是中國(guó)人，在美國(guó)就是美國(guó)人”。很多人認(rèn)為這個(gè)回復(fù)滑頭，不夠坦誠(chéng)。如果從法律上深究，這其實(shí)是一個(gè)相當(dāng)精確的答案，因?yàn)橹忻纼蓢?guó)法律互相獨(dú)立，互不隸屬：她在中國(guó)法律下就是中國(guó)公民，而在美國(guó)法律下就是美國(guó)公民。

在庭辯中，代表ACLU出戰(zhàn)挑戰(zhàn)特朗普政府的是一位華裔名律師，Cecilia Wang，她對(duì)法庭做出的最有力的陳述是回顧了這樣一段歷史：

在150年前憲法第十四修正案的辯論中，賓夕法尼亞州參議員科萬是反對(duì)者，他說如果我們通過出生公民權(quán)，那就意味著連吉普賽人都可以成為美國(guó)公民。而在加州，中國(guó)人就會(huì)象洪水一樣涌入。

當(dāng)年，到處流浪的吉普賽人和中國(guó)人一樣都是不受歡迎者。科萬的家鄉(xiāng)賓州有吉普賽人問題，而他的辯論對(duì)手康乃斯參議員來自加州，這個(gè)州是中國(guó)人“泛濫”的大本營(yíng)。但康乃斯說即便如此我依然投YES， 因?yàn)槲蚁嘈懦錾駲?quán)，孩子的公民權(quán)不應(yīng)該被父母影響。

最終，屬地原則勝利了，普通法勝利了。

有意思的是，類似的爭(zhēng)論在香港回歸時(shí)也發(fā)生過，基本法如何確定香港永居權(quán)呢？

作為一個(gè)當(dāng)了英國(guó)150年殖民地的社會(huì)， 港方的意見是因循英國(guó)common law的屬地原則，jus soli。所以《基本法》規(guī)定出生于香港即有永居權(quán)，而不論孩子的父母是否為香港居民。

對(duì)于這個(gè)決定大陸方面不同意，香港特區(qū)籌委會(huì)認(rèn)為這個(gè)法律會(huì)造成內(nèi)地大量人民赴港產(chǎn)子，對(duì)香港社會(huì)造成沖擊。所以97回歸后一度改了法律，要求父母至少一方為香港居民。

可想而知，這個(gè)限制動(dòng)了一大票人的蛋糕，引發(fā)很多官司，最后香港終審法院維持了英國(guó)common law的屬地原則，父母無香港身份不影響港生子女的永居權(quán)。

原則是美好的，現(xiàn)實(shí)是骨感的，香港終審法院的判決繼續(xù)助長(zhǎng)了內(nèi)地“雙非”（父母雙方都不是香港居民）孕婦赴港產(chǎn)子潮，給香港社會(huì)造成壓力，最后港府不得不采用諸如拒絕讓“雙非”孕婦預(yù)約入院這樣的非常規(guī)手段應(yīng)付。

公民權(quán)，看來永遠(yuǎn)不是一個(gè)單純的正義與謬誤的非黑即白的議題，它是理想與現(xiàn)實(shí)，法律和傳統(tǒng)之間的交鋒和制約。

黃金德雖然贏了官司，但是在之后的生活中他遠(yuǎn)非一個(gè)勝利者。他后來搬家到德州，其身份繼續(xù)遭到各種刁難；由于排華法案，中國(guó)籍女子移民美國(guó)基本不可能，而美國(guó)社會(huì)的種族歧視讓他找其他族裔的女子為妻也很難，所以他只能回廣東老家娶妻生子，但是他生在老家的幾個(gè)兒子無一被準(zhǔn)許入境美國(guó)。

再到后來，黃金德，這個(gè)給他后來幾代移民追求美國(guó)夢(mèng)鋪路的人，最后放棄了他自己的美國(guó)夢(mèng)，回到廣東并埋骨故鄉(xiāng)。對(duì)于他這個(gè)土生土長(zhǎng)的加州舊金山人而言，這算是落葉歸根，還是客死他鄉(xiāng)？沒有人采訪他，這就永遠(yuǎn)成為一個(gè)迷了。

老年黃金德離美前留給移民局的最后一張記錄，他再也沒有回來