本文作者：張思嘉

一、問題的提出

近年來，司法機關(guān)查處的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪呈現(xiàn)逐年增加的趨勢，該類犯罪嚴(yán)重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵犯相關(guān)企業(yè)對注冊商標(biāo)的專用權(quán)，對企業(yè)的形象產(chǎn)生不良影響。與此同時，該罪與詐騙罪在行為模式上均存在一定的交叉與重合，即以銷售為幌子的詐騙犯罪與包含“欺騙”性質(zhì)的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪，均存在以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，實施銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為，既侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的注冊商標(biāo)權(quán)，也侵犯購買者財產(chǎn)權(quán)益，這也使得實踐中出現(xiàn)類似案件時的罪名認(rèn)定存在較大差異。

基于此，本文將結(jié)合谷某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，立足于現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋，探討實務(wù)中兩罪適用界限的常見爭議焦點，并總結(jié)實踐當(dāng)中面臨該類案件時常見的適用界限疑難問題的認(rèn)定邏輯，以期為該類犯罪案件的辦理提供建議和參考。

二、案例簡介

2020年3月至2021年9月，谷某某為牟取非法利益，先后多次從嚴(yán)某、程某某、王某處定制并以低價購買假冒中國貴州茅臺酒廠（集團）有限公司（以下簡稱“茅臺公司”）注冊商標(biāo)的茅臺酒，該白酒本身無質(zhì)量問題。谷某某以6萬元的價格向他人銷售180瓶，并將部分所購假冒注冊商標(biāo)的酒加價賣給他人，銷售數(shù)額26萬元，違法所得23.4萬元，違法所得中18萬元已退還關(guān)某。最終，法院判決被告人谷某某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二十五萬元。

三、實務(wù)中針對兩罪適用界限的常見爭議焦點

（一）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與詐騙罪的罪數(shù)問題

如何處理和認(rèn)定詐騙罪與包含欺騙性質(zhì)的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為的關(guān)系，法律上留白且實踐中仍具爭議：

第一種觀點認(rèn)為：谷某某以普通低價白酒假冒高價知名白酒銷售，既有欺騙的事實，也有假冒注冊商標(biāo)的事實，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件既能評價假冒商標(biāo)商品的行為，也能評價欺騙行為，因此屬于單純的一罪。同時，詐騙罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪法條之間存在邏輯上的交叉關(guān)系，詐騙罪構(gòu)成要件是虛構(gòu)事實、隱瞞真相；銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪構(gòu)成要件是冒充他人注冊商標(biāo)的商品進行銷售，這里的“冒充”本質(zhì)上是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，可見，兩罪法條之間在邏輯上存在交叉關(guān)系。因此，上述行為屬于法條競合，應(yīng)適用特殊法條，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。

第二種觀點認(rèn)為：兩罪不成立法條競合關(guān)系。雖然銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段上與詐騙罪存在包容、交叉關(guān)系，但銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪不以“非法占有他人財物為目的”為構(gòu)成要件，二者在非法占有他人財物的目的上存在不完全的包容關(guān)系。因此，二者之間不存在邏輯上完全的交叉、包容關(guān)系，不成立法條競合，僅符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件。

第三種觀點認(rèn)為：谷某某構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與詐騙罪的想象競合。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪從實質(zhì)來看，是以非法占有他人財物之故意，采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐手段，此時行為人只實施了銷售假冒注冊商標(biāo)商品的一個行為，該行為在形式上同時符合詐騙罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的犯罪構(gòu)成，行為人成立觀念上的數(shù)罪，構(gòu)成想象競合犯。

（二）若兩罪的罪數(shù)關(guān)系屬于想象競合，是否存在罪罰不相當(dāng)之嫌

第一種觀點認(rèn)為：對于以低價普通商品冒充高價知名商品批量向市場不特定對象銷售的行為，如果認(rèn)為系想象競合按照詐騙罪處罰，必然會達到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，動輒判處十年以上甚至無期徒刑，導(dǎo)致量刑不平衡，同時還會導(dǎo)致銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪唯一適用空間僅僅為“知假買假”，顯然并不合適。

第二種觀點認(rèn)為：詐騙犯罪侵犯的是他人的財產(chǎn)權(quán)益，相較于懲罰犯罪分子，被害人更關(guān)注的是如何追回自己的損失或最大限度降低損失，犯罪分子可以通過“案發(fā)前返款”降低犯罪數(shù)額，從而鼓勵行為人積極返還被害人財物，更利于被害人挽損，實務(wù)中也更易執(zhí)行。前述案例中，因谷某某在公安機關(guān)立案前已經(jīng)將自被害人關(guān)某處騙取的違法所得18萬元全部予以退還，故應(yīng)考慮扣除后無犯罪數(shù)額問題。因此，扣除谷某某案發(fā)前向被害人全額返款的數(shù)額后，無法再以詐騙罪來評價，最終以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰，此時罪罰并無不當(dāng)。

（三）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的銷售行為主觀上是否具有“非法占有目的”

第一種觀點認(rèn)為：行為人并不是取得銷售執(zhí)照的市場主體，不具有銷售者的身份行為人，是以銷售為名，行詐騙之實，以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法非法占有被害人錢財。

第二種觀點認(rèn)為：詐騙罪行為人不具有真實的交易意圖，其目的在于騙取他人財物。在谷某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中，行為人與購買者一般存在真實的買賣交易關(guān)系，行為人的主觀目的是通過向買受人銷售假冒商品，牟取非法利潤，不屬于非法占有。

四、筆者對本案中關(guān)于兩罪的適用界限若干問題的思考

（一）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與詐騙罪的競合問題

筆者認(rèn)為，本案中，谷某某的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，既不存在法條競合，也不存在想象競合問題，谷某某的行為僅符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的情形，不構(gòu)成詐騙罪，理由如下：

首先，刑法中的非法占有是指沒有法律關(guān)系基礎(chǔ)而惡意占有，在客觀上表現(xiàn)為以虛假的意思表示誘使他人交付財物。而在谷某某案中，谷某某存在真實的交易意圖并實施了真實交易，谷某某交付商品，并不存在虛假的意思表示，并不符合詐騙罪要求的非法占有目的。

其次，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的確帶有欺騙的成分，但這種欺騙的目的并非非法占有他人財物，而是通過銷售假貨的方式攫取非法利益，既侵犯了正品廠商的合法權(quán)益，也侵犯了消費者的合法權(quán)益，本質(zhì)上還是一種市場犯罪行為，以破壞市場秩序范疇的罪名予以評價更加合適。

最后，谷某某案件中并不屬于是形式上采用銷假犯罪，但實質(zhì)系侵財犯罪的詐騙行為，例如，以虛假標(biāo)的物冒充特定商品予以銷售，騙取他人財物，常見的將水當(dāng)酒予以銷售，將布鞋冒充知名品牌運動鞋銷售，就是典型的詐騙行為，可根據(jù)實際情況認(rèn)定詐騙罪或合同詐騙罪，同時也符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件，這種情況下可以適用想象競合擇一重罪論處。

（二）購買者“知假買假”的情形下的罪名認(rèn)定問題

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，此時犯罪構(gòu)成并無對購買者的主觀認(rèn)識有所要求，并且該罪名的保護法益主要是市場經(jīng)濟下的商標(biāo)權(quán)保護秩序，兼有權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)與消費者權(quán)利。而詐騙罪的構(gòu)成要件要求受害人是因犯罪人采用欺騙手段致使受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于認(rèn)識錯誤而處分財物致使財產(chǎn)造成損失。

因此在知假買假情形下，不存在構(gòu)成詐騙罪的可能，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為只能構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，在實踐中大致存在以下兩種情形：

其一，銷售者明確告知其屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，但是購買者基于某種需求而購買，此時不論價款高低，銷售者的行為只破壞了商標(biāo)權(quán)保護秩序，擾亂市場競爭秩序，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪論處。

其二，在銷售假貨行為中，如果購買者基于銷售者資質(zhì)、價格明顯偏低等因素對于假冒商品心知肚明、知假買假，即便行為人有謊稱商品系正品等情形，此時購買者并未陷入錯誤認(rèn)識，不能成立詐騙罪。此外，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，在具體案件中難以排除購買者知假買假的合理懷疑的，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

（三）“案發(fā)前返款”行為對罪名認(rèn)定的影響

根據(jù)前文內(nèi)容可知，若犯罪人的行為僅涉及破壞商標(biāo)專用權(quán)保護，并無以非法占有目的，那么此時不涉及詐騙罪，僅在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪這一罪評價體系下探討案發(fā)前還款對量刑的影響，如本案中谷某某將違法所得中18萬元已退還關(guān)某。最終，法院判決被告人谷某某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二十五萬元。但是若犯罪嫌疑人涉及以銷售假貨之名行詐騙之實的行為，往往會同時符合兩罪的構(gòu)成要件，進而構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和詐騙罪的想象競合。此時案發(fā)前返款的行為則會影響罪名的認(rèn)定。成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與詐騙罪的想象競合“擇一重”處斷，最終認(rèn)定何種罪名，關(guān)鍵看哪個罪的法定刑幅度更重。

前述案例中，若谷某某銷售的茅臺酒的成分是水，此時也同時構(gòu)成詐騙罪，行為人銷售數(shù)額為26萬元，從現(xiàn)行法律對入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑幅度的規(guī)定來看，詐騙罪刑罰更重，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，但最終應(yīng)當(dāng)適用銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪追究其刑事責(zé)任，原因在于行為人有“案發(fā)前全額返款”的情節(jié)。根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出，在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但是，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除《最高人民法院研究室關(guān)于申付強詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》指出，在具體認(rèn)定詐騙類犯罪數(shù)額時，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。

詐騙犯罪侵犯的是他人的財產(chǎn)權(quán)益，相較于懲罰犯罪分子，被害人更關(guān)注的是如何追回自己的損失或最大限度降低損失，“案發(fā)前返款”屬積極挽回被害人損失的行為，從犯罪數(shù)額中予以扣除更符合主客觀相統(tǒng)一原則。若谷某某同時涉嫌詐騙與銷售假貨，在公安機關(guān)立案前將自被害人關(guān)某處騙取的違法所得18萬元全部予以退還，應(yīng)考慮扣除后無犯罪數(shù)額問題。因此，扣除谷某某案發(fā)前向被害人全額返款的數(shù)額后，無法再以詐騙罪來評價，最終以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰，這也恰恰說明，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與詐騙罪成立想象競合對此類案件進行處理，更能夠全面評價行為人的法益侵害。

張思嘉，北京市京都律師事務(wù)所律師，資深刑事辯護律師，代理多起重大案件，近20年刑案實戰(zhàn)經(jīng)驗，現(xiàn)任京都環(huán)食藥知法律研究中心副主任兼秘書長，《法治日報》律師專家?guī)鞂＜?，北京工商大學(xué)食品安全法研究中心研究員，許昌學(xué)院食品與藥品學(xué)院本科生校外導(dǎo)師，南華縣公安局環(huán)食藥知專家顧問，寧夏法學(xué)會民商法研究會理事，中衛(wèi)市仲裁委員會仲裁員，中阿技術(shù)轉(zhuǎn)移專家咨詢委員會委員，寧夏民建社會與法制委員會委員，寧夏法規(guī)政策性別平等評估專家。石嘴山市市場監(jiān)督管理局專家顧問。專攻：食品藥品環(huán)境資源知產(chǎn)行刑銜接，刑事犯罪辯護。曾辦理多起侵犯商業(yè)秘密罪（結(jié)果無罪）、銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，污染環(huán)境罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等。曾辦理重大疑難復(fù)雜的副省級及副廳級別的職務(wù)犯罪（楊某某貪污罪一案免于刑事處罰等）、非法吸收公眾存款罪（天津金通某某公司涉及金額15億，主犯緩刑），合同詐騙罪（震驚全國的寧夏興麟房產(chǎn)合同詐騙一案，涉及金額15億左右），騙取出口退稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，逃稅罪多起。