作者：稅法王如僧律師，原則上只辦稅案，非稅勿猶。

1.本案的案情很簡單，就是虛開中的閉環(huán)鏈路交易，典型的環(huán)開發(fā)票。檢察機關按照虛開增值稅專用發(fā)票罪提起公訴，一審法院改為非法出售增值稅專用發(fā)票罪、非法購買增值稅專用發(fā)票罪，二審法院將全案人員涉嫌的罪名改為虛開發(fā)票罪。

2.本案主審法官仇曉敏是最高法審監(jiān)庭二級高級法官，新疆生產(chǎn)建設兵團分院黨組成員、副院長（援疆），全國審判業(yè)務專家，原最高法第三巡回法庭主審法官，是當年轟動全國的“百香果女童被害案”的主審法官。

3.對于非法出售增值稅專用發(fā)票罪的性質(zhì)，二審法院的觀點跟最高法的全國法官培訓統(tǒng)編教材中的觀點，一脈相承，均不再認為非法出售增值稅專用發(fā)票罪是行為犯，而是認為非法出售增值稅專用發(fā)票罪是危險犯；如果就相關人員的行為沒有威脅到國家稅款安全，不宜定非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

第一個觀點：非法出售增值稅專用發(fā)票罪是危險犯

判決書提出：

《中華人民共和國刑法》第二百零七條規(guī)定的非法出售增值稅專用發(fā)票罪與第二百零五條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪均設置了三檔相同的法定刑，最高法定刑均設置為無期徒刑，均源自于1995年施行的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》。可見，非法出售增值稅專用發(fā)票罪與虛開增值稅專用發(fā)票罪一樣，保護的法益主要也是國家稅收安全，該罪成立的前提是可能造成國家稅款損失。

點評：

1.跟虛開增值稅專用發(fā)票罪一樣，非法出售增值稅專用發(fā)票罪保護的客體也是復雜客體，主要客體是國家稅款安全，次要客體是發(fā)票管理秩序（非法出售增值稅專用發(fā)票罪是發(fā)票領用秩序，虛開增值稅專用發(fā)票罪是發(fā)票開具秩序）。

2.“該罪成立的前提是可能造成國家稅款損失”，說明二審法院認為非法出售增值稅專用發(fā)票罪是危險犯，不是行為犯。

這點非常關鍵，司法實務當中，很多司法官員都認為非法出售增值稅專用發(fā)票罪是行為犯，只要沒有真實交易，收取了開票費或者稅點，達到一定數(shù)額標準，就構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪了，不用考慮是否造成稅款損失，或者是否威脅國家稅款安全。

本案的裁判文書表明，不能這么做了，在辦理非法出售增值稅專用發(fā)票罪案件過程中，除了需要考慮有沒有真實交易，有沒有收取開票費、稅點之外，還要考慮有沒有威脅到稅款安全。

但是究竟是具體危險犯還是抽象危險犯，從裁判文書那里，還看不出來，需要進一步研究。

3.為什么非法出售增值稅專用發(fā)票罪是危險犯呢？

二審法院的思路是將非法出售增值稅專用發(fā)票罪與虛開增值稅專用發(fā)票罪進行對比，兩個罪的淵源相同，法定刑相同，尤其是最高刑相同，虛開增值稅專用發(fā)票罪是目的犯，非法出售增值稅專用發(fā)票罪是相對于開票方而言的，說其也是以騙取國家稅款為目的，有點難以自圓其說。

尤其是最高刑為無期徒刑這點，特別重要。這說明非法出售增值稅專用發(fā)票罪是重罪，根據(jù)罪責刑相適應原則，這個罪名的社會危害性必須特別嚴重才行。

如果認為非法出售增值稅專用發(fā)票罪是行為犯，不考慮行為所造成的危害，就一律定罪，打擊范圍難免過大，不可避免的會把一些社會危害性沒那么大的行為，視為非法出售增值稅專用發(fā)票罪的犯罪行為，進行打擊。

二審法院的思路也是對非法出售增值稅專用發(fā)票罪進行限縮，是把一些沒有真實交易、收取了開票費，但是沒有威脅到稅款安全的行為，排除在該罪的打擊范圍之外。

第二個觀點：什么情況下會威脅稅款安全，什么情況下不會威脅稅款安全？

判決書提出：

莫某、王某1、滕某、黃某1、陳某1等人的行為不屬于“來者不拒”型的非法賣票行為，在閉環(huán)貿(mào)易鏈條中對虛開的發(fā)票進行流轉(zhuǎn)的目的僅是為了虛增客戶業(yè)績，進而收取服務費；在發(fā)票流轉(zhuǎn)過程中閉環(huán)鏈條中的各公司均如實繳納相關稅款，國家稅收安全并未受到威脅。莫某等人的行為不僅不能按照虛開增值稅專用發(fā)票罪論處，也不宜以非法出售增值稅專用發(fā)票罪論處。

點評：

1.那什么情況下會威脅到國家稅款安全呢？二審法院認為，如果是“來者不拒”型非法賣票，將會威脅到國家稅款安全。那什么叫“來者不拒”型賣票呢，筆者認為主要是指開票方是專業(yè)賣票的、向不特定第三方出售發(fā)票的票販子，只要有人提出要求就開票，不問緣由，不理會、不關心對方拿到發(fā)票后是干什么。

2.那什么情況下沒有威脅到稅款安全呢？二審法院認為，本案這種閉環(huán)交易類型就沒有威脅到稅款安全，因為閉環(huán)了（a開給b，b開給c，c開給a），各方按照發(fā)票記載如實繳納稅款了。

第三個觀點：非法出售增值稅專用發(fā)票罪里面去，購買方支付的對價是發(fā)票。

判決書提出：

其次，根據(jù)已查明的事實和證據(jù)，莫某、王某1、滕某等貿(mào)易團隊成員確實收取了包括中宏某公司在內(nèi)的客戶公司的服務費，但不管是收費一方的莫某、王某1、滕某等人，還是付費一方的王某2、王某3，均辯解收取的費用是虛增業(yè)績或“流量”的服務費，而不是購買增值稅專用發(fā)票的對價，各被告人既沒有非法出售和購買增值稅專用發(fā)票的主觀故意，也沒有非法出售和購買增值稅專用發(fā)票罪的客觀行為。

點評：

非法出售增值稅專用發(fā)票罪的犯罪對象是增值稅專用發(fā)票，購買方支付代價購買的是發(fā)票，本案中購買方支付代價購買的不是發(fā)票，而是“虛增業(yè)績或流量的服務費”。

換一句話也就是說，開票方出售的不是發(fā)票，而是“虛增業(yè)績或流量的服務費”，既然不是在出售發(fā)票，自然不構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

客觀的說，二審法院這個觀點，估計很多司法官員不會認可，你說一千，道一萬，人家一句“本質(zhì)上”是在非法出售發(fā)票就可以了。