為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為應如何定罪量刑？

電信業(yè)中的新類型犯罪，常見的有兩種類型：一種為盜竊型犯罪，即非法復制電信碼號并出售、使用的犯罪；另一種為詐騙型犯罪，即持虛假身份證購買手機卡并連續(xù)撥打，逃避話費繳納或獲取回扣的犯罪。

延津縣資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

對于上述犯罪的處理在理論和司法實踐中均存在一些爭議，就本案而言，涉及以下幾個問題：

一、定性問題。

有觀點認為該行為不構成犯罪，也有觀點認為應以故意毀壞財物罪定性，還有人認為對該行為應以合同詐騙罪定性。我們認為，所謂故意毀壞財物罪是指故意毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。此類犯罪與詐騙罪不同在于，故意毀壞財物罪一方面使公私財物受到損失，另一方面犯罪人沒有將財物占為己有或轉歸第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物質上的利益。故意毀壞財物罪屬毀壞型財產犯罪，而詐騙罪屬取得型財產犯罪。為獲取回扣費以虛假身份證件辦理人網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為，很明顯以非法占有為目的，故對該行為不應以故意毀壞財物罪定性。

合同詐騙罪系從普通詐騙罪中分離出來的，它與普通詐騙罪為法條競合關系，前者為特別法，后者為普通法。特別法優(yōu)于普通法的適用。任何購買、使用手機卡的行為實際上都是與電信部門發(fā)生了用戶購買和使用卡、支付話費，電信部門提供通訊服務的合同關系，該合同不是即時結清合同，而是需要雙方在較長時間內履行的合同。行為人持假身份證購買手機卡并使用實質為虛構主體（假身份證所代表的人）利用合同（與電信部門的購買和使用卡、支付話費合同）騙取對方當事人（電信部門）財物（話費服務）。但從合同詐騙罪立法原意來看，該罪所指合同應為書面的、典型的經濟合同。購買、使用移動電話卡并不一定有書面合同，故一般習慣上不將購買、使用手機卡作為合同關系看待。并且普通詐騙罪與合同詐騙罪的法定刑相同，故司法實踐中對利用手機卡進行詐騙按照普通詐騙罪處理是妥當?shù)摹?/p>

二、詐騙對象問題。

我國刑法理論通常認為詐騙的犯罪對象為公私財物，但何為公私財物有不同認識。從民法角度講，所謂物是指存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物質實體和自然力。其特征為客觀物質性、能為人力支配、能滿足人們的物質和精神需要。民法上的物與刑法中財產犯罪對象的財物不盡相同。我們認為，準確界定詐騙犯罪的對象應從其本質入手，即本質上侵犯了財產所有權。對財物的理解無疑應作廣義上的理解，"財物"既包括物，也包括財，即財產、財產收益。有形體或無形體的固體、液體、氣體、電氣、核能等是財物，信用卡、工資卡、債券、股票、認股權證、投資基金券，車票、船票、郵票、稅票等有價支付憑證、有價證券、有價票證等代表一定財產權利以及財產利益的憑證也是財物。只要是財物，具有財物的屬性，就可能成為詐騙犯罪的對象。普通詐騙罪詐騙對象一般為有一定的固定的經濟價值的物，而本案中詐騙行為人騙取的實際上是一種服務即通訊服務，這種服務同樣蘊含著財產價值，其對價即為話費（通常用戶與電信部門按"先使用，后付費"的方式結算話費）。詐騙行為人間接取得財產性利益即應當付出而沒有付出，對于詐騙人來說已經非法占有了受害人財產。

因此，采用虛假的身份證購買手機卡并連續(xù)撥打使用，其犯罪對象是一種服務，即支付一定對價才能取得的服務，這種服務實質也可納入財物的范疇。

三、詐騙數(shù)額問題。

詐騙數(shù)額對定罪量刑意義重大，其認定一向是司法實踐的難點問題。對于詐騙數(shù)額在刑法理論上有：①詐騙所得數(shù)額說，即以行為人通過實施詐騙犯罪行為而實際獲得的財產價值的貨幣金額，既包括非法收入也包括非法不支出；②損失數(shù)額說，也稱為侵害說，即行為人通過實施詐騙而給受害方造成的經濟損失數(shù)額，經濟損失有直接損失與間接損失之分，多數(shù)人認為僅指直接損失；③詐騙指向數(shù)額說，也有人稱之為主觀說，即行為人在實施詐騙行為時所追求的目標數(shù)額；④交付說，即認為詐騙數(shù)額是被害方由于受騙而實際交付的財物數(shù)額；還有一種觀點為雙重標準說，即認為在詐騙既遂的情況下，詐騙數(shù)額應按交付數(shù)額認定，在詐騙未遂的情況下按行為人主觀意圖詐騙的數(shù)額認定。

我們傾向于根據(jù)不同情況采用不同標準。詐騙未遂時，一般以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認定；詐騙既遂時，以所得數(shù)額為詐騙數(shù)額。如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又歸因于犯罪行為人一方行為則詐騙數(shù)額應以損失數(shù)額或交付數(shù)額認定。為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為，其詐騙數(shù)額如何認定?我們認為，該行為的犯罪對象為通訊服務，在一般情況下，購買、使用手機后都要按規(guī)定繳納費用。行為利用虛構的主體（假身份）購買手機卡，逃避電話話費繳納義務，實質上非法占有了電信部門的財產，詐騙行為在撥打后就已完成，屬犯罪既遂。產生的巨額話費是受害人電信部門本應收到而損失的數(shù)額，詐騙行為人應當支出話費而沒有支出，應視為得到，因此，損失數(shù)額與詐騙所得數(shù)額是一致的。行為人由此獲得多少"回扣"已不在犯罪構成考察范圍內，也不影響定罪量刑。該行為有點類似于破壞性盜竊，盡管行為人給受害人造成的損失特別巨大，但其非法所得相對不大。

四、犯罪形態(tài)問題。

普通詐騙罪中犯罪行為人非法占有一般是直接取得作為犯罪對象的財物。受害人對其財物喪失控制，財物的占有從受害人手中轉移到行為人手中，行為人即完成了詐騙行為。但為獲取回扣費以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費損失的行為，并非一次性直接占有他人財物，而是通過使用手機，享受服務，在消費中占有他人財產，并根據(jù)使用次數(shù)和由此產生的話費金額最終確定其非法占有財產數(shù)額的大小。行為人每一次撥打行為都是占有電信部門話費的過程。因此應將行為人整個行為過程作為一個行為看待，以累計話費為詐騙數(shù)額。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執(zhí)業(yè)經驗，熟悉延津縣看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在延津縣看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業(yè)法律服務】

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