【按語】

刑法中有很多罪名是專門針對民營企業(yè)和私有經(jīng)濟的。很早以前我就認識到，只要刑法不改、相關罪名依然存在，權(quán)力濫用就不會停止，民營企業(yè)家就將噩夢不斷，刑事法官也必將陷入“定之則傷企，放之則失責”的兩難境地。為此，必須依照市場經(jīng)濟規(guī)律，重構(gòu)我國刑法體系，制定一部適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行邏輯的、科學、理性、謙抑的現(xiàn)代刑法。

下海創(chuàng)業(yè)之后，目睹身邊眾多企業(yè)家因經(jīng)營行為被刑事追訴，甚至身陷囹圄，切身體會更為深刻：許多所謂“經(jīng)濟犯罪”，實為商業(yè)模式與監(jiān)管認知錯位之果，而非真正具有嚴重社會危害性的刑事不法。當前刑事司法對市場經(jīng)濟活動的過度干預，已嚴重抑制了市場主體的創(chuàng)新活力與投資信心。

鑒于此項改革工程艱巨而復雜，涉及立法理念、司法體制、執(zhí)法實踐乃至意識形態(tài)的深層調(diào)整，單憑個人之力斷難完成。我愿與有識之士、同道同仁攜手合作，共同推動這一系統(tǒng)性變革。計劃于明年至遲后年開始，正式啟動“市場經(jīng)濟刑法體系重構(gòu)”專項研究工程。

近段時間，擬先聚焦爭議最大、適用最廣、對企業(yè)危害最深的若干罪名，逐一梳理其立法沿革、司法異化與制度缺陷。本文為系列研究之第三篇，聚焦“組織領導傳銷活動罪”。

【主文】

今天檢視“組織領導傳銷活動罪”的立法缺陷與實踐異化，揭示其對民營經(jīng)濟的深層傷害，推動刑法體系回歸謙抑與理性。

一、罪名概述：立法沿革與規(guī)范構(gòu)造

“組織領導傳銷活動罪”系《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一所規(guī)定的罪名，系2009年2月28日《刑法修正案（七）》增設，旨在打擊以“拉人頭”“收取入門費”為核心特征的傳銷組織行為。該罪設立之初，立法機關意圖通過刑事手段遏制當時泛濫成災的“金字塔詐騙型”傳銷活動，維護社會秩序與經(jīng)濟安全。

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，組織領導傳銷活動罪的構(gòu)成要件包括：

主體要件：一般主體，即年滿十六周歲、具備刑事責任能力的自然人，實踐中多為傳銷組織的發(fā)起人、策劃者、核心管理者或骨干成員；

主觀要件：以非法牟利為目的，明知其行為屬于組織、領導傳銷活動，仍積極實施；

客觀要件：實施了組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物的行為；

客體要件：侵犯的客體是國家對市場經(jīng)濟秩序的管理制度，以及公民的財產(chǎn)所有權(quán)。

該罪的設立，標志著我國對傳銷活動從行政規(guī)制向刑事打擊的升級，體現(xiàn)了立法對特定時期社會亂象的回應。

然而，十余年來司法實踐表明，該罪在適用中已出現(xiàn)明顯異化，不僅背離了立法初衷，更成為干預民營企業(yè)經(jīng)營、選擇性執(zhí)法甚至“趨利性追訴”的工具之一。其制度缺陷與現(xiàn)實危害，已遠超其規(guī)范價值，亟需系統(tǒng)檢視與結(jié)構(gòu)性改革。

二、當前司法實踐中存在的突出問題 1.罪名適用泛化，淪為“口袋罪”

“組織領導傳銷活動罪”在實踐中已演變?yōu)榈湫偷摹翱诖铩?。所謂“口袋罪”，是指那些構(gòu)成要件模糊、涵蓋范圍寬泛、易于被擴張適用的罪名，其本質(zhì)是刑法謙抑性原則的失守。

在大量案件中，只要企業(yè)采用多層級分銷、團隊計酬、會員推薦等營銷模式，即便存在真實產(chǎn)品、合理定價、實際銷售行為，且無欺詐、脅迫、非法拘禁等暴力或詐騙情節(jié)，亦可能被司法機關認定為“傳銷”，進而以本罪論處。例如，某健康科技公司通過會員制銷售保健品，消費者購買產(chǎn)品后可推薦他人加入并獲得銷售提成，企業(yè)具備完整生產(chǎn)資質(zhì)與產(chǎn)品質(zhì)量認證，但因存在“三級返利”結(jié)構(gòu)，即被認定為組織領導傳銷活動罪，核心管理人員被判處有期徒刑，企業(yè)資產(chǎn)被查封沒收。

此類判決忽視了商業(yè)模式創(chuàng)新與刑事犯罪的本質(zhì)區(qū)別，將本屬市場準入、行政監(jiān)管范疇的問題，直接上升為刑事犯罪，嚴重違背“罪刑法定”原則與“刑法最后手段性”要求。

2.干預企業(yè)經(jīng)營，成為“遠洋捕撈”與趨利執(zhí)法的工具

所謂“遠洋捕撈”，系指執(zhí)法機關跨區(qū)域、選擇性地對異地企業(yè)實施刑事追訴，尤其針對經(jīng)營規(guī)范、納稅良好但存在模式爭議的民營企業(yè)。在部分地方，該罪已成為地方執(zhí)法部門完成辦案指標、獲取罰沒收入甚至“創(chuàng)收”的手段。

典型案例中，某地公安機關跨省查處一家注冊于外省的電商企業(yè)，理由是其“會員推薦獎勵機制”涉嫌傳銷。經(jīng)查，該企業(yè)年銷售額超十億元，帶動就業(yè)數(shù)千人，納稅數(shù)千萬，產(chǎn)品無質(zhì)量問題，亦無消費者大規(guī)模投訴。但因執(zhí)法機關認定其“層級超過三級”，即啟動刑事程序，凍結(jié)賬戶、抓捕高管，最終企業(yè)資金鏈斷裂，被迫停產(chǎn)。而執(zhí)法機關則通過“追繳違法所得”獲得巨額財政返還。

此類行為不僅嚴重侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，更破壞全國統(tǒng)一大市場建設，助長地方保護主義與執(zhí)法地方化傾向。企業(yè)“苦不堪言”，投資者望而卻步，創(chuàng)新動力受挫。

3. 刑事后果嚴重，且財產(chǎn)處置缺乏救濟機制

一旦被認定為組織領導傳銷活動罪，其法律后果極為嚴重：

人身自由剝奪：最高可處五年以上有期徒刑，實踐中大量案件對實際控制人、高管判處實刑；

財產(chǎn)全面剝奪：依據(jù)《刑法》第六十四條，違法所得一律追繳，供犯罪所用的財物予以沒收。在司法實踐中，執(zhí)法機關往往將企業(yè)全部資金流認定為“違法所得”，即便其中包含合法銷售收入、員工工資、研發(fā)支出等；

缺乏返還機制：與詐騙、集資詐騙等罪不同，本罪不設“退賠被害人”之義務。即便參與者系自愿加入、未受欺騙，其所繳納費用亦被“收歸國有”，不予返還。這實質(zhì)上使國家成為“最大受益者”，形成“國家替代退賠”的畸形格局，嚴重違背公平正義原則。

更為荒誕的是，部分案件中被害人（即傳銷參與者）集體上訪要求返還損失，而司法機關卻以“已依法沒收”為由拒絕，導致公眾對司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。

4 .抑制司法審查深度，導致“懶政式裁判”

由于組織領導傳銷活動罪構(gòu)成要件具有高度概括性，司法機關在審理此類案件時，往往僅需查明“是否存在層級”“是否有團隊計酬”“是否收取入門費”等表面特征，即可定罪。至于企業(yè)是否具有真實產(chǎn)品,產(chǎn)品是否具備市場價值,消費者是否實際使用產(chǎn)品,是否存在虛假宣傳或欺詐,是否存在暴力、脅迫、非法拘禁等嚴重侵權(quán)行為等關鍵事實常被忽略。司法機關不愿或不能深入審查商業(yè)模式本質(zhì)，導致本應適用詐騙罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、非法拘禁罪等更精確罪名的案件，被“一鍋端”地以本罪處理。

這不僅降低了司法裁判的說理深度與專業(yè)水準，更使刑法淪為“行政取締的刑事化工具”，嚴重削弱了刑事審判的終局性與權(quán)威性。

三、該罪的立法定性與體系位置之再審視 1 .本罪實為行政犯，不應獨立成罪

“組織領導傳銷活動罪”本質(zhì)上屬于行政犯（法定犯），即其刑事違法性源于對行政管理秩序的違反，而非本身具有天然的反社會倫理性。其前身系1998年國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》及《禁止傳銷條例》所規(guī)制的行政違法行為。

在法治成熟國家，行政犯通常不單獨設罪，而是在行為情節(jié)嚴重、危害巨大時，依其本質(zhì)行為定罪。例如：以傳銷為名行詐騙之實——應定詐騙罪；銷售假冒偽劣產(chǎn)品——應定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；虛假宣傳誤導消費者——應定虛假廣告罪；限制人身自由、非法拘禁——應定非法拘禁罪；非法集資、變相吸收公眾存款——應定非法吸收公眾存款罪。

上述行為均有明確構(gòu)成要件與罪刑階梯，足以覆蓋傳銷活動中可能發(fā)生的各類危害行為。

而我國另設“組織領導傳銷活動罪”，實為將一種經(jīng)營模式直接犯罪化，而非以行為實質(zhì)為定罪基礎。此做法混淆了“違法模式”與“犯罪行為”的界限，違背了刑法的明確性與比例原則。

2.單獨定罪導致法律體系內(nèi)在沖突

將傳銷活動單獨成罪，導致以下法律適用困境：

罪名競合處理混亂：當傳銷活動中同時存在詐騙、非法拘禁等行為時，應如何處理？司法實踐中，有的數(shù)罪并罰，有的擇一重處，標準不一，導致同案不同判。

處罰失衡：本罪最高刑為十五年有期徒刑，而詐騙罪最高可判無期徒刑。但現(xiàn)實中，一些以傳銷為名實施巨額詐騙的案件，因適用本罪，反而量刑更輕，形成“輕縱重罪”之弊。

與非法經(jīng)營罪界限模糊：傳銷本質(zhì)上亦屬“未經(jīng)許可從事經(jīng)營活動”，與非法經(jīng)營罪存在重疊。但非法經(jīng)營罪需以“違反國家規(guī)定”為前提，而本罪則無需，導致打擊更寬，進一步加劇選擇性執(zhí)法風險。

3.刑法應保持謙抑，避免過度干預市場創(chuàng)新

市場經(jīng)濟的本質(zhì)是試錯與創(chuàng)新。新型營銷模式如社交電商、會員制、分銷返利、消費返利等，本是企業(yè)應對激烈競爭的合理探索。若一概以“層級”“拉人頭”為由入罪，無異于扼殺商業(yè)模式創(chuàng)新。

刑法作為最嚴厲的法律手段，應恪守“最后防線”定位。對于尚可通過行政監(jiān)管、民事救濟、行業(yè)自律解決的問題，不應輕易啟動刑事程序。否則，將導致“刑法前置化”“犯罪泛化”，最終損害市場活力與法治環(huán)境。

四、比較法視野：成熟市場經(jīng)濟國家的立法經(jīng)驗 1. 美國：以“金字塔欺詐”為核心，民事監(jiān)管為主

美國聯(lián)邦層面并無“傳銷罪”，但通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（FTC Act）授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）打擊“金字塔欺詐”（Pyramid Scheme）。其認定標準為：是否以發(fā)展下線為主要收入來源；是否要求支付高額入門費；是否缺乏真實產(chǎn)品或產(chǎn)品價格虛高；是否存在“快速致富”承諾。

若構(gòu)成金字塔欺詐，F(xiàn)TC可提起民事訴訟，請求法院頒發(fā)禁止令、追繳非法所得、處以民事罰款。只有在涉及欺詐、洗錢、逃稅等行為時，才可能觸發(fā)刑事追訴，但適用的是詐騙罪、洗錢罪、稅務犯罪等既有罪名。

此外，美國各州對“多層次營銷”（MLM）普遍采取注冊與監(jiān)管并行的模式，強調(diào)信息披露與消費者保護，而非一禁了之。

2 .歐盟：以消費者保護與公平競爭為核心

歐盟未設專門傳銷罪名，而是通過《不公平商業(yè)行為指令》《消費者權(quán)利指令》等規(guī)范營銷行為。其核心原則為：商業(yè)行為必須誠實、透明；不得誤導消費者；不得施加不當壓力；必須保障消費者撤回權(quán)。

若企業(yè)營銷模式被認定為“不公平商業(yè)行為”，可由消費者組織或監(jiān)管機構(gòu)提起民事訴訟，要求賠償或禁令救濟。刑事追責僅適用于伴隨暴力、欺詐、洗錢等嚴重犯罪的情形。

3 .國際共識：不設專門“傳銷罪”

全球主要經(jīng)濟體中，鮮有國家設立獨立的“傳銷罪”。其共同邏輯在于：傳銷本身是商業(yè)模式，是否違法應視其具體行為而定；刑法應聚焦于“行為實質(zhì)”而非“組織形式”；行政監(jiān)管與民事救濟足以應對多數(shù)問題；刑事打擊應保留給具有嚴重社會危害性的行為。

我國設立獨立罪名，實屬特例，且與國際法治趨勢相悖。

五、歷史背景與現(xiàn)實脫節(jié)：該罪已失其存在基礎 1. 立法初衷的歷史語境

1990年代末，我國市場經(jīng)濟尚處初級階段，市場規(guī)則不健全，公眾風險識別能力弱，傳銷被大量用于詐騙、集資、洗腦等非法活動，社會危害極大。1998年國務院全面禁止傳銷，2005年頒布《禁止傳銷條例》，2009年入刑，具有特定歷史合理性。

當時立法目的明確：以刑事手段震懾非法集資式傳銷，保護弱勢群體，維護社會穩(wěn)定。

2 .當前市場經(jīng)濟環(huán)境已發(fā)生根本變化

時至今日，我國市場經(jīng)濟體制已基本成熟：市場主體超過1.7億戶，競爭充分；消費者權(quán)益保護體系完善，反欺詐機制健全；數(shù)字化監(jiān)管能力大幅提升，稅務、銀行、市監(jiān)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通；公眾金融素養(yǎng)與風險意識顯著提高。

在此背景下，傳銷的“信息不對稱”優(yōu)勢已大幅削弱，其社會危害性顯著下降。而原有刑事規(guī)制卻未同步調(diào)整，導致法律與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。

3. 該罪已從“維序工具”異化為“控權(quán)工具”

當前，組織領導傳銷活動罪已偏離其原始功能，演變?yōu)椋旱胤綀?zhí)法部門“創(chuàng)收”工具；行業(yè)監(jiān)管缺位的“補位手段”；對新興商業(yè)模式的“預防性壓制”。其存在已不再服務于公共利益，反而成為阻礙市場創(chuàng)新、侵害產(chǎn)權(quán)的制度障礙。

六、改革建議：廢除該罪，重構(gòu)治理體系 1 .建議取消組織領導傳銷活動罪

建議在下一階段刑法修改中，刪除刑法第二百二十四條之一，廢除“組織領導傳銷活動罪”。

2. 構(gòu)建分層治理體系

廢除該罪后，應建立“行政監(jiān)管—民事救濟—刑事打擊”三級治理體系：

行政監(jiān)管層：由市場監(jiān)管部門制定《多層級營銷管理辦法》，明確合法直銷與非法傳銷的界限；實行備案制或許可制，強化信息披露、冷靜期、退換貨等消費者保護機制；對違規(guī)企業(yè)處以罰款、吊銷執(zhí)照等行政處罰。

民事救濟層：允許消費者提起民事訴訟，主張撤銷合同、返還費用、賠償損失；支持集體訴訟，降低維權(quán)成本。

刑事打擊層：對確有詐騙、非法拘禁、非法集資等行為的，依照詐騙罪、非法拘禁罪、非法吸收公眾存款罪等處罰。

嚴格限制刑事手段適用，確?！白镓熜滔噙m應”。

3. 推動司法理念轉(zhuǎn)型

建議最高人民法院發(fā)布指導性案例，明確：存在真實產(chǎn)品、合理定價、實際銷售的多層級營銷，不構(gòu)成犯罪；刑事審判應穿透商業(yè)模式，審查行為實質(zhì)；禁止僅以“層級結(jié)構(gòu)”或“團隊計酬”作為定罪依據(jù)。

總之，“組織領導傳銷活動罪”的存廢，不僅是一個刑法技術問題，更是一個法治理念問題。它折射出我國在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，如何處理政府與市場、監(jiān)管與創(chuàng)新、秩序與自由的關系。該罪設立之初，或有其歷史合理性；但時至今日，其制度成本已遠超收益。繼續(xù)保留，只會助長權(quán)力濫用、抑制市場活力、損害司法公信。廢除此罪，非為縱容傳銷，而是為了回歸法治軌道：讓行政的歸行政，民事的歸民事，刑事的歸刑事。唯有如此，才能真正實現(xiàn)“良法善治”，為民營經(jīng)濟營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的法治環(huán)境。