北京金融犯罪辯護律師：非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的認定

非法吸收公眾存款罪犯罪是數(shù)額情節(jié)復(fù)合犯，吸收資金100萬元以上、造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上，都是數(shù)額，吸收對象超過150人就是情節(jié)。同時，數(shù)額+情節(jié)復(fù)合情形是“吸收資金≥50萬元或損失≥25萬元，且曾受刑事追究/2年內(nèi)行政處罰/造成惡劣影響。”

凡是達到規(guī)定標準的，都會觸犯刑法。

司法實務(wù)和日常生活中，我們經(jīng)?？吹侥衬称脚_非法吸收資金數(shù)億元、數(shù)十億，甚至數(shù)百上千億元，中植集團相關(guān)企業(yè)涉及非法吸收資金規(guī)模萬億級別?？梢姡痉▽嵺`中對于非法吸收資金數(shù)額的重視，而且也是司法審查重點。

非法吸收資金數(shù)額在實踐中如何審查認定，是定罪量刑的核心事實，必須查明。而且犯罪數(shù)額的認定也必須有法可依。

一、復(fù)投金額是否計入犯罪數(shù)額

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號，簡稱《意見》）第五條第二款規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/p>

根據(jù)規(guī)定，復(fù)投金額全額計算，只是量刑酌情考慮的情節(jié)。這往往是指控的意見，其依據(jù)就是前述規(guī)定。

該規(guī)定本意應(yīng)當如何理解，直接決定定罪量刑。只有理清規(guī)定的本意才能正確適用，才能精準定罪和量刑。

復(fù)投可以分兩種情況審查，第一是物理上收回，第二是形式上收回。物理上收回指的是集資參與人的銀行賬戶或者其指定的銀行賬戶收到了返回的本金和回報。形式上的收回指的是本金及回報仍存在于被告人的資金池賬戶，只是在相關(guān)文件記錄上顯示數(shù)額疊加。

采取物理方式收回后，集資參與人的資金與其自有資金混同，再次投入可以進行疊加犯罪數(shù)額，可以理解。但是形式上收回的，資金依舊是原始投入的資金，不會增加新資金。因此，這種情況下，計算犯罪數(shù)額時應(yīng)當區(qū)別對待。

就同一集資參與人而言，其意識中也認為只是投入一筆原始資金。比如投入100萬元，假如獲得的收益達到30萬元，其會認為總的回報率30%。而且在進行清退時也肯定只是對原始投入的資金進行清退，而不會按照疊加的資金數(shù)額清退。

從社會危害性來講亦然。被告人造成的無法清退的資金就是原始的資金數(shù)額，要求清退的也是原始資金，而不是疊加之后的資金數(shù)額。因此，發(fā)生的社會危害或者造成的社會矛盾也僅在于原始資金。

針對同一投資人形式上復(fù)投作如此理解能激發(fā)被告人積極清退的意愿，有效化解社會矛盾。

按照此種意見辦理的我們遇到過，未按照這種理解辦理的我們也遇到過。雖然在某些案件中數(shù)額疊加不會影響定罪量刑，但這種做法會導(dǎo)致量刑過重，即便可以在量刑時酌情處理。但因為整體量刑幅度高的話，即便給予酌情考慮，沒有法定減輕處罰的情節(jié)也不會降幅度量刑。

嚴格執(zhí)行前述規(guī)定，不區(qū)分具體情形確實會導(dǎo)致形式上看似適當，但實質(zhì)上罪刑失衡的結(jié)果。

二、親友及本人投資數(shù)額應(yīng)否從犯罪數(shù)額中扣除

根據(jù)《意見》第五條第一款規(guī)定，在三種情況下，親友投資一并計入犯罪數(shù)額。但在適用時有待進一步論證是否屬于規(guī)定的三種情形。比如第三種情況，如果先向親友集資，后又公開宣傳的，就應(yīng)當扣除親友的資金數(shù)額。

首先要清楚親友的范圍。親友的范圍沒有明確規(guī)定，但所謂親友指的肯定是特定的關(guān)系，不是不特定的社會公眾。親友范圍除了特定關(guān)系，還要審查宣傳方式。如果沒有公開宣傳，即便是一般的認識關(guān)系，也不應(yīng)當歸類為不特定的社會公眾。這些投資款應(yīng)當從犯罪數(shù)額中扣除。

其次我們一定要清楚規(guī)定的邏輯，就是集資時不再限制主體范圍，彼時犯罪行為已經(jīng)開始，因此規(guī)定就不再區(qū)分主體而一律認定為犯罪數(shù)額。但在未開始犯罪行為之前的集資數(shù)額是不應(yīng)當計入犯罪數(shù)額的。

這就涉及單位員工投入的集資款定性的問題，在犯罪行為之后，內(nèi)部員工投入的集資款也屬于犯罪數(shù)額。這就是我們在案件辦理過程中建議員工應(yīng)當積極申報的原因。因為涉及判決后的返還，也涉及員工是否存在犯罪故意、主觀惡性以及社會危害性的審查。而且，即便不申報，通過現(xiàn)有證據(jù)也當然能夠查明該事實。

我們理解，這種規(guī)定其實沒有更多的理論討論價值，只是為了容易完成或者減輕舉證責任。如果僅以此作為規(guī)定考慮因素，我們理解實質(zhì)上違反了存疑有利于被告人的原則。

三、犯罪數(shù)額與退繳數(shù)額

需要特別說明的是，犯罪數(shù)額與退繳數(shù)額是不同概念。犯罪數(shù)額指的是吸收資金數(shù)額，其間會有投資回報的返還，此部分數(shù)額要么從未全部歸還的本金數(shù)額中扣除，要么依法追繳。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2014)16號）第五條規(guī)定，“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

根據(jù)該規(guī)定，兩層意思，第一是對已經(jīng)支付的利息、分紅依法追繳。依法追繳后用于未兌付集資參與人的清退。第二本金尚未歸還的，所支付的利息、分紅等回報依法折抵本金，也就是在清退時從本金數(shù)額中扣除。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實務(wù)經(jīng)驗，法律規(guī)定和司法案例等所作的研討，僅代表個人觀點?；谛淌掳讣奶攸c，就個案而言仍需結(jié)合具體案件事實和證據(jù)才能得出適用于個案的具體法律意見。

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