一、前言

雖然我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直對(duì)賣淫類犯罪行為秉持嚴(yán)厲查處、重點(diǎn)打擊的態(tài)度，但是賣淫類犯罪案件并沒(méi)有隨之減少，究其原因是司法機(jī)關(guān)在查處賣淫類犯罪案件過(guò)程中，往往發(fā)現(xiàn)賣淫團(tuán)伙除了提供性交服務(wù)之外，還有“打飛機(jī)”、“口交”、“肛交”這類新形式的“賣淫”行為。傳統(tǒng)觀念中，“賣淫”僅僅指的是“與他人發(fā)生性關(guān)系”，本文結(jié)合法律規(guī)定、司法解釋以及判例，就“打飛機(jī)”、“口交”、“肛交”行為是否屬于刑法意義上的賣淫進(jìn)行探討，如有不妥之處，敬請(qǐng)指正。葉斌律師團(tuán)隊(duì)依托18年刑事辦案經(jīng)驗(yàn)，為大家分析上述行為是否屬于刑法意義上的賣淫行為。

二、法律對(duì)“賣淫”行為的定義

目前我國(guó)法律及司法解釋關(guān)于賣淫類犯罪行為的規(guī)定主要側(cè)重于定性和刑罰，但是何謂“賣淫”，并沒(méi)有具體明確。當(dāng)前

三、司法解釋

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2017〕10 號(hào)）

四、規(guī)范性文件

1.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2016〕32 號(hào)）

2.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》(法發(fā)〔2021〕22號(hào)）

3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見(jiàn)》(法發(fā)〔2023〕14號(hào)）

4.《最高人民法院院最高人民檢察院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(二) (試行)》(法發(fā)〔2024〕132號(hào)）

五、辯護(hù)思路與判例

1.涉案信息是否屬于“公民個(gè)人信息”

司法實(shí)踐中，并非所有與公民個(gè)人有關(guān)的信息均屬于刑法意義上的“公民個(gè)人信息”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第四條的規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識(shí)別或者可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。又根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，公民個(gè)人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。由上述規(guī)定可以看出，只有具有可識(shí)別性、能夠指向特定身份的信息才是刑法意義上的“公民個(gè)人信息”。

辯護(hù)思路：涉案信息已經(jīng)脫敏、匿名化處理，或者信息內(nèi)容殘缺、模糊，無(wú)法單獨(dú)或結(jié)合其他信息識(shí)別到特定自然人，不應(yīng)認(rèn)定為公民個(gè)人信息。

判例一：江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2021）蘇05刑終143號(hào)刑事裁定書

基本案情：被告人馬某某將41萬(wàn)余條手機(jī)裸號(hào)（即不包含其他信息的單純11位數(shù)字的手機(jī)號(hào)碼）出售給雷某某，違法所得14636元；將20萬(wàn)余條手機(jī)裸號(hào)出賣給另一位犯罪嫌疑人，違法所得20500元。

法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，公民個(gè)人信息的內(nèi)涵在于與特定自然人相關(guān)聯(lián)，就本案涉及的手機(jī)裸號(hào)而言，能否認(rèn)定為公民個(gè)人信息需結(jié)合信息本身的可識(shí)別程度作出判斷。首先，手機(jī)裸號(hào)不能夠單獨(dú)識(shí)別特定自然人。雖然我國(guó)手機(jī)號(hào)碼已全面實(shí)行實(shí)名制，每一個(gè)手機(jī)號(hào)碼必然對(duì)應(yīng)相關(guān)自然人，但非經(jīng)法定程序進(jìn)行查詢，普通公眾無(wú)法通過(guò)常規(guī)、合理的途徑直接識(shí)別出特定自然人。其次，手機(jī)裸號(hào)至少需結(jié)合姓名或與姓名對(duì)應(yīng)的其他重要的個(gè)人信息才能具體識(shí)別特定自然人身份。再次，從被告人的主觀目的看，本案中的手機(jī)號(hào)碼均是經(jīng)篩選具有網(wǎng)貸需求的特定群體的信息，被告人主觀上并不追求每個(gè)手機(jī)號(hào)碼所關(guān)聯(lián)的特定自然人，其目的僅在于使其交易對(duì)象能夠與他人建立聯(lián)系，并以出售手機(jī)號(hào)碼牟利。最后，從危害后果看，本案信息的用途在于網(wǎng)貸推銷，此類推銷行為勢(shì)必對(duì)個(gè)人生活造成打擾，但僅憑手機(jī)裸號(hào)無(wú)法形成針對(duì)特定自然人詳細(xì)而準(zhǔn)確的整體信息，此時(shí)此類信息對(duì)個(gè)人生活安寧的侵?jǐn)_程度、對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)安全造成的風(fēng)險(xiǎn)較低，尚未達(dá)到需以刑罰處罰的程度。綜上，本案中的手機(jī)裸號(hào)不屬于公民個(gè)人信息，在認(rèn)定信息數(shù)量時(shí)應(yīng)當(dāng)予以剔除。

2.涉案信息是否屬于一般個(gè)人信息

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，公民個(gè)人信息性質(zhì)大致可以概括為三種類型：敏感信息、財(cái)產(chǎn)信息和一般信息。這三種類型的信息對(duì)應(yīng)的入罪數(shù)量和升格檔數(shù)量也天差地別，以入罪標(biāo)準(zhǔn)為例，這三種類型信息的入罪數(shù)量分別是敏感信息50條，財(cái)產(chǎn)信息500條，一般信息5000條。因此，信息的性質(zhì)對(duì)定罪和量刑均產(chǎn)生了重要影響。

辯護(hù)思路：涉案信息不屬于敏感信息或者財(cái)產(chǎn)信息，屬于一般公民個(gè)人信息

判例一：人民法院案例庫(kù)，盧某某侵犯公民個(gè)人信息案，入庫(kù)編號(hào)：2024-18-1-207-005

基本案情：2017年6月至2018年2月期間，被告人盧某某作為沈陽(yáng)市某小區(qū)的管理辦公室副科長(zhǎng)，利用職務(wù)便利多次將掌握的“購(gòu)房人交納住房維修基金”等相關(guān)信息出賣給他人（包含房屋地址、小區(qū)名稱、門牌號(hào)、購(gòu)房人姓名、電話、房屋面積），獲利15000余元，出賣的信息數(shù)量共計(jì)64792條。經(jīng)查，這些信息后續(xù)被繼續(xù)倒賣和用于裝修公司的推廣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

法院認(rèn)為：首先，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，公民個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)信息，應(yīng)當(dāng)是“已經(jīng)影響公民財(cái)產(chǎn)安全”的信息。而本案所涉信息雖包含房產(chǎn)的坐落和面積內(nèi)容，但房屋的不動(dòng)產(chǎn)屬性是不能夠被搶奪，也不能夠被竊取，該信息內(nèi)容尚不能影響到房產(chǎn)安全，未達(dá)到可能影響財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息程度，也即，未上升到財(cái)產(chǎn)信息的程度。其次，從實(shí)際后果來(lái)看，本案所涉信息未對(duì)特定人財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際的危害后果。本案所涉信息是從管理房屋維修基金事務(wù)的工作機(jī)構(gòu)處獲得，雖然信息的數(shù)量巨大，但每條信息的具體內(nèi)容不多，可被他人利用的信息內(nèi)容主要是業(yè)主的聯(lián)系方式，而實(shí)際后果也證明該信息只是被裝修公司用于聯(lián)系客戶推廣業(yè)務(wù)所用，尚沒(méi)有對(duì)特定人員產(chǎn)生人身、財(cái)產(chǎn)安全的現(xiàn)實(shí)危害。綜上，本案所涉信息應(yīng)為一般的公民個(gè)人信息，而非財(cái)產(chǎn)信息。

3.涉案信息是否用于合法經(jīng)營(yíng)

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息，需滿足以下條件才認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”： 利用非法獲取的信息獲利五萬(wàn)元以上； 曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或二年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法獲取信息； 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。從不同侵犯公民個(gè)人信息情形有不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定可以看出，司法機(jī)關(guān)也希望在打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪過(guò)程中真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但在司法實(shí)踐中，針對(duì)何謂“合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，存在兩種不同的意見(jiàn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人購(gòu)買公民個(gè)人信息用于開(kāi)展合法業(yè)務(wù)，就可以認(rèn)定為“合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果行為人購(gòu)買公民個(gè)人信息后開(kāi)展的業(yè)務(wù)超范圍經(jīng)營(yíng)了，則不能認(rèn)定為“合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。筆者認(rèn)為，只要行為人購(gòu)買公民個(gè)人信息用于開(kāi)展合法業(yè)務(wù)，不論業(yè)務(wù)有無(wú)超范圍經(jīng)營(yíng)，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，因?yàn)槌秶?jīng)營(yíng)本質(zhì)上屬于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一般違法行為，不屬于“違法經(jīng)營(yíng)”。

辯護(hù)思路：涉案信息用于合法經(jīng)營(yíng)

判例一：浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院 (2017)浙0302刑初1487號(hào)刑事判決書

基本案情：2015年底，擔(dān)任溫州才子家教信息咨詢有限公司人事管理的被告人丁某為了推廣培訓(xùn)業(yè)務(wù)及爭(zhēng)搶生源，以人民幣15000元的價(jià)格多次向賀某（已判刑）購(gòu)買包含學(xué)生姓名、所屬學(xué)校和班級(jí)及家長(zhǎng)聯(lián)系電話等內(nèi)容的學(xué)生個(gè)人信息共計(jì)409801條，而后將其中部分信息發(fā)送給公司下屬的分校校長(zhǎng)及招生負(fù)責(zé)人用于招生。

法院認(rèn)為：經(jīng)查，溫州市鹿城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局向溫州才子家教信息咨詢有限公司頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照所確定的經(jīng)營(yíng)范圍包括“開(kāi)展英語(yǔ)、作文、繪畫、語(yǔ)言、音樂(lè)、舞蹈、體育培訓(xùn)”等，由此可見(jiàn)，溫州才子家教信息咨詢有限公司系一家合法的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。據(jù)此，本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)未就溫州才子家教信息咨詢有限公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是否存在超范圍經(jīng)營(yíng)行為提供相應(yīng)的證據(jù)，亦未對(duì)超范圍經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行指控，而超范圍經(jīng)營(yíng)的行為屬于經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的一般違法行為，不能就此否定經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合法性，鑒于溫州才子家教信息咨詢有限公司所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)在本質(zhì)上不具有刑事違法性，可認(rèn)定被告人丁某非法購(gòu)買學(xué)生信息的目的是為了合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

五、結(jié)語(yǔ)

需要提醒的是，筆者僅僅從侵犯公民個(gè)人信息罪本身提供了三種辯護(hù)思路。在代理侵犯公民個(gè)人信息案件過(guò)程中，還需注意當(dāng)事人數(shù)量或者違法所得數(shù)額、電子數(shù)據(jù)等常規(guī)量刑情節(jié)，并對(duì)此重點(diǎn)進(jìn)行審查，以求為當(dāng)事人爭(zhēng)取最大合法權(quán)益。

杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來(lái)，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭(zhēng)取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。團(tuán)隊(duì)承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點(diǎn)擊這里免費(fèi)咨詢杭州刑事律師葉斌