作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

刑事訴訟一旦正式立案，緊跟而來(lái)的就是拘留、逮捕、取保候?qū)彽雀黜?xiàng)刑事強(qiáng)制措施，其中最先用的往往是刑事拘留，把人抓起來(lái)再說(shuō)。

由于法律規(guī)定刑事拘留的最長(zhǎng)期限是30天，所以在這個(gè)期限屆滿之前，公安機(jī)關(guān)要么撤案，要么主動(dòng)取保，要么呈請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕。

實(shí)務(wù)中，公安主動(dòng)撤案的案件萬(wàn)中無(wú)一，這往往意味著抓錯(cuò)了人或搞錯(cuò)了犯罪事實(shí)，屬于啪啪打臉。在這種情況下，更常見(jiàn)的做法是主動(dòng)給取保，然后“掛案”，不了了之（在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，偵查階段取保候?qū)彎M2年沒(méi)有移送審查起訴或進(jìn)一步處理的，可以要求公安機(jī)關(guān)撤銷案件）。

主動(dòng)撤案或給取保，是針對(duì)明顯不構(gòu)罪的情形。除此以外，對(duì)于“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的案件，公安一旦抓了人，即便證據(jù)上拿不準(zhǔn)，往往也不會(huì)主動(dòng)取保，而是交給檢察院來(lái)決定，批了就繼續(xù)關(guān)押，不批就放人。

02

《刑訴法》第12條規(guī)定，未經(jīng)法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。

也就是說(shuō)，當(dāng)事人在被法院依法宣判有罪之前，在法律上是“無(wú)罪”的。

既然如此，在宣判之前，當(dāng)事人只是嫌疑人，所謂的“構(gòu)罪”或“不構(gòu)罪”，只是偵查人員或公訴人根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)所作的一種推定和判斷，并不是終局性的“有罪”或“無(wú)罪”結(jié)論。

但在司法實(shí)務(wù)中，這種推定和判斷卻又在很大程度上決定了要對(duì)當(dāng)事人采取什么樣的刑事強(qiáng)制措施，是羈押（拘傳/拘留/逮捕）還是不予羈押（取保候?qū)?監(jiān)視居?。?/p>

03

所謂“不構(gòu)罪”，通常指以下六類情形：

一是當(dāng)事人沒(méi)有犯罪事實(shí)；

二是有犯罪事實(shí)但不是當(dāng)事人干的；

三是有犯罪事實(shí)但當(dāng)事人具有未成年/精神病/過(guò)時(shí)效等阻卻事由；

四是當(dāng)事人涉案情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪；

五是有犯罪事實(shí)但犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或免除刑罰的；

六是當(dāng)事人可能有犯罪事實(shí)，但事實(shí)不清、證據(jù)不足，達(dá)不到起訴條件。

第一類至第四類情形，對(duì)應(yīng)《刑訴法》第16條和《刑法》第13條的規(guī)定，屬于法定（絕對(duì)）不起訴，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定了這四類當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪。

第五類情形，對(duì)應(yīng)《刑法》第37條和《刑訴法》第177條的規(guī)定，屬于酌定（相對(duì)）不起訴，這是刑法謙抑性的體現(xiàn)，也是將來(lái)輕罪化治理的趨勢(shì)。

第六類情形，對(duì)應(yīng)《刑訴法》第175條的規(guī)定，屬于存疑（證據(jù)不足）不起訴；這類案件的當(dāng)事人，即便被起訴到法院，依據(jù)《刑訴法》第200條的規(guī)定，法官也應(yīng)當(dāng)依法作出“證據(jù)不足”的無(wú)罪判決。

如果符合上述六類情形，就是“不構(gòu)罪”，當(dāng)然不該批準(zhǔn)逮捕，而是立馬放人。

然而，司法人員并沒(méi)有上帝視角，在案證據(jù)往往是有利不利的混在一起，想在短短30天內(nèi)查清事實(shí)十分困難，更別說(shuō)判斷具體情節(jié)輕微與否了。但此時(shí)，又要決定是否對(duì)當(dāng)事人予以逮捕，對(duì)公訴人而言，確實(shí)有難度，也有壓力。

所以，實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的情況是，除了那些有明確證據(jù)證明自己是未成年或不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或有精神病等情形的當(dāng)事人可以順利撤案或取保之外，其他幾類當(dāng)事人，即便事后發(fā)現(xiàn)確屬“不構(gòu)罪”的情形，但在刑事訴訟程序中往往也難逃被批準(zhǔn)逮捕的命運(yùn)，能被取保候?qū)彽牟⒉欢嘁?jiàn)。

04

“不構(gòu)罪”的當(dāng)事人尚且如此，如果在案證據(jù)表明當(dāng)事人可能“構(gòu)罪”，是不是就一定要逮捕呢？

從立法本意上看，當(dāng)然不是。

原因很簡(jiǎn)單，《刑訴法》第67條明確規(guī)定，對(duì)于可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的當(dāng)事人，可以取保候?qū)彙?/p>

也就是說(shuō)，即便是符合“構(gòu)罪”情形且可能判處（十年以下）有期徒刑的當(dāng)事人，都有機(jī)會(huì)爭(zhēng)取取保候?qū)彙?/p>

因?yàn)闆Q定取保還是逮捕，不只是看構(gòu)罪情形，更要關(guān)注的是“社會(huì)危險(xiǎn)性”這一要素。

但是，在長(zhǎng)期的“重刑主義”理念下，不僅普通民眾會(huì)把“捕與不捕”等同于“罪與非罪”，一部分司法人員也持有“構(gòu)罪即捕”的觀念。

對(duì)此，最高檢副檢察長(zhǎng)苗生明指出，強(qiáng)制措施的功能在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行，不逮捕關(guān)押并不意味著不起訴，更不意味著沒(méi)有犯罪、不再追究刑事責(zé)任。不起訴雖然不再承擔(dān)刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，其行政處罰的法律責(zé)任不能免除，而且比一般違法行為的責(zé)任還要更重。

可見(jiàn)，取保候?qū)彶皇菫榱丝v容犯罪，逮捕也不是為了懲罰當(dāng)事人。同樣作為刑事強(qiáng)制措施，取保候?qū)徍痛兜哪繕?biāo)都是為了保障刑事程序順利推進(jìn)，只是基于當(dāng)事人的涉案程度、社會(huì)危險(xiǎn)性等因素而采取不同的手段。

05

一旦陷入“構(gòu)罪即捕”的思維，就等于只根據(jù)“社會(huì)危害性”單一要素來(lái)決定是否應(yīng)予逮捕，而“社會(huì)危害性”對(duì)應(yīng)的是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，“社會(huì)危害性”的大小正是需要整個(gè)刑事訴訟程序來(lái)評(píng)判的結(jié)論，拿一個(gè)待定的結(jié)論來(lái)決定當(dāng)事人在未來(lái)一段時(shí)間司法程序中的狀態(tài)，未免有失公允。

最高檢在《準(zhǔn)確把握逮捕條件防范冤假錯(cuò)案》一文明確指出，嚴(yán)格審查必要性條件，防止“構(gòu)罪全捕”，對(duì)逮捕必要性條件的審查，應(yīng)著重審查以下三個(gè)方面：社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性、訴訟可控性。

結(jié)合現(xiàn)行《刑訴法》有關(guān)逮捕和取保候?qū)忂m用條件的規(guī)定，在刑事案件中，如果基本可排除“搞”人（犯新罪或?qū)Ρ缓θ?、舉報(bào)人打擊報(bào)復(fù)）、“搞”證據(jù)（逃跑或自殺，串供、干擾證人、毀滅證據(jù)）的可能，原則上都屬于社會(huì)危險(xiǎn)性較低，可不予羈押；即便是那些可能判處十年以下有期徒刑的當(dāng)事人，如果評(píng)估其社會(huì)危險(xiǎn)性較低的，也應(yīng)當(dāng)“少捕慎押”，能取保的盡量取保。