內(nèi)容摘要

本文首先從預(yù)約合同的獨立性起論，確定了預(yù)約合同獨立于本約存在的法律意義，其次辨析了預(yù)約合同“必須磋商說”和“必須締約說”兩種不同的法律效力，并進(jìn)一步論證了兩種法律效力適用的具體情形，最后，本文就“以實際履行承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任”的反對者的主要觀點進(jìn)行反駁，并提出了對“以實際履行承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任”的支持意見。

關(guān)鍵詞

預(yù)約 本約 違約責(zé)任 繼續(xù)履行

一、預(yù)約合同的獨立性

自古以來就存在在正式達(dá)成商品交易前就約定要在某時購買某物的預(yù)約，例如在商品房的買賣過程中，人們總是先與開發(fā)商約定將要購買房屋，但等到開發(fā)商最終將房屋建成后才訂立房屋買賣合同，可以說預(yù)約已經(jīng)成為現(xiàn)代某些商品交易過程中不可或缺的一環(huán)。于是，為了順應(yīng)時代發(fā)展的潮流，給予交易雙方信賴?yán)娓蟮谋Ｗo(hù)，我國《民法典》第四百九十五條第一款正式對預(yù)約合同下達(dá)了法律上的定義：“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同�！敝链�，預(yù)約合同成為我國法律意義上的一類合同。

預(yù)約合同誕生于兩方平等民事主體為訂立合同而進(jìn)行的磋商、談判的過程，其功效是為了在雙方靜待訂立合同的條件成熟時，在誠實信用原則之上再加一層具更有法律效力的締約保障，其目的是為了訂立正式的合同——本約合同。

預(yù)約合同為訂立本約而存在的特性常常導(dǎo)致人們將這二者混為一談，但實際上預(yù)約合同與本約合同之間存在著相當(dāng)明顯的區(qū)別。一方面，在訂立的時間上，預(yù)約合同必須訂立在本約合同之前，另一方面，在合同內(nèi)容上，預(yù)約合同的內(nèi)容既可以與本約合同完全無關(guān)，只是約定雙方應(yīng)就訂立合同進(jìn)行磋商，也可以包含部分本約合同的內(nèi)容，但不能與本約合同完全一致，換言之，僅參考預(yù)約合同的內(nèi)容執(zhí)行并不能達(dá)到雙方當(dāng)事人所想要實現(xiàn)的真實目的，而應(yīng)只是促成雙方當(dāng)事人訂立了另一合同。由此看來，預(yù)約合同應(yīng)是獨立于本約合同而存在的另一種完全不同的合同形式。

而預(yù)約合同獨立存在的意義就在于，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，發(fā)生在人們之間的交易行為也日趨復(fù)雜，雙方達(dá)成訂立合同的合意卻無法正式簽訂合同的情況越來越多，買方不愿意失去獲得這一商品的機會，賣方也不愿在準(zhǔn)備商品的過程中失去其潛在的客戶，且隨著商品價值的不斷提升，僅靠誠實信用原則已經(jīng)無法彌補雙方損失的信賴?yán)�，在這個時候，預(yù)約合同便應(yīng)運而生，通過債的法索來更好地保護(hù)交易雙方的信賴?yán)�，維護(hù)交易的秩序。

二、預(yù)約合同的效力

關(guān)于預(yù)約合同的效力，主流學(xué)說有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種。

支持“必須磋商說”的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間訂立預(yù)約合同，只要就在未來訂立本約進(jìn)行過磋商就算完整履行了義務(wù)；這一學(xué)說傾向于保護(hù)買方的利益，即使最終未能達(dá)成本約也無需承擔(dān)違約責(zé)任，但也存在買方因具有過多主動權(quán)而盲目簽訂預(yù)約，使磋商流于形式，最終影響交易秩序的穩(wěn)定。

支持“必須磋商說”的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同后，不僅應(yīng)就訂立本約的內(nèi)容進(jìn)行磋商，還必須達(dá)成訂立本約這一目的才算完整履行了預(yù)約合同所賦予當(dāng)事人雙方的義務(wù)；這一學(xué)說更注重實現(xiàn)交易雙方簽訂預(yù)約合同的根本目的，更有利于保護(hù)雙方的信賴?yán)�，但在情況發(fā)生巨大變化的情況下欠缺靈活性，可能危及合同的公平性和自由性。

這兩種學(xué)說各有千秋，但在司法實踐中卻不能任擇其一不加分辨地適用，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人訂立的預(yù)約合同的內(nèi)容選擇最符合實際的學(xué)說適用。

凡屬預(yù)約合同，其內(nèi)容就不可能做到本約合同的詳盡，但所有的預(yù)約合同在內(nèi)容的詳略程度上仍有很大的差距。若雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)約合同并未體現(xiàn)本約的任何實質(zhì)內(nèi)容，僅僅載明雙方具有在未來訂立合同的合意，就應(yīng)當(dāng)采用“必須磋商說”，因為此時雙方對本約的訂立僅僅停留在一個念頭，也并未為訂立預(yù)約合同或準(zhǔn)備本約支出任何成本，也就并不存在太多需要保護(hù)的信賴?yán)�，因此預(yù)約合同只要能夠做到約束雙方為訂立本約進(jìn)行磋商就可達(dá)到其本來想要達(dá)到的效果；若雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)約合同非常詳盡，幾乎涵蓋本約的所有實質(zhì)內(nèi)容，或僅僅是需要等待時機成熟就可立即簽訂本約完成交易，則應(yīng)采用“必須締約說”，因為此時雙方交易的本約幾乎已經(jīng)成形，無論是買方還是賣方都在訂立預(yù)約合同時花費了大量的心血，雙方之間存在巨大的信賴?yán)嫘枰玫奖Ｗo(hù)，此時必須要求雙方達(dá)成締約的目的以充分保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、預(yù)約合同的違約責(zé)任

《民法典》第五百七十七條規(guī)定了一般合同的違約責(zé)任，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�！倍睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鍡l第二款規(guī)定又規(guī)定了預(yù)約合同的違約責(zé)任：“當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任�！薄睹穹ǖ洹分写朕o模糊的“預(yù)約合同的違約責(zé)任”以及預(yù)約合同獨特的締約目的引發(fā)了眾多學(xué)者和法律從業(yè)人員對預(yù)約合同的違約是否可以要求繼續(xù)履行的爭論。

首先需要闡明的是，學(xué)界和實務(wù)界對預(yù)約合同違約責(zé)任形式的爭論主要發(fā)端于“必須締約說”，若采取的是“必須磋商說”，要求當(dāng)事人雙方必須繼續(xù)進(jìn)行訂立本約的磋商并不會導(dǎo)致不公平情況的出現(xiàn)，自然也就不會招致反對意見。

而在“必須締約說”的支配下，要求違約方繼續(xù)履行合同，即是要求雙方當(dāng)事人必須訂立本約，反對意見稱，第一，若強制要求違約方繼續(xù)預(yù)約、締結(jié)本約，則最終達(dá)成的是本約的效果，在一定程度上混淆了預(yù)約與本約的界限；第二，這樣的要求違反了合同自治原則，違約方之所以會選擇不履行預(yù)約合同，就是因為其不想與對方當(dāng)事人訂立本約，若強制要求違約方繼續(xù)與對方當(dāng)事人締約，則必定會違背他的真實意思；第三，預(yù)約與本約之間存在一段可觀的時間距離，在這段時間中適合締結(jié)本約的環(huán)境很可能發(fā)生劇變，從而導(dǎo)致本約的締結(jié)對一方當(dāng)事人并不公平的結(jié)果，或直接導(dǎo)致本約即使締結(jié)也無法繼續(xù)履行。

然而，上述反對者的觀點看似合理，卻經(jīng)不起推敲。首先，要求預(yù)約合同的違約方繼續(xù)履行預(yù)約合同、締結(jié)本約并不會混淆預(yù)約和本約的界限，正如上文所言，預(yù)約合同的訂立與本約的締結(jié)之間必定存在一定的時間距離，并且預(yù)約合同也必定不如本約詳盡，能夠考慮到合同的所有實質(zhì)內(nèi)容，也就是說即使要求違約方繼續(xù)履行預(yù)約合同，雙方也必定是在進(jìn)一步的磋商之后才能達(dá)成本約的合意、締結(jié)本約，本約與預(yù)約之間仍存在很大的差距，并不存在要求預(yù)約合同違約方繼續(xù)履行合同就能夠直接實現(xiàn)本約目的的情況；其次，強迫違約方繼續(xù)履行預(yù)約合同、締結(jié)本約實際并不違背其自由意志，類比刑法規(guī)定醉酒后犯罪仍需承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，違約者明知自己與對方訂立預(yù)約合同的目的就是要在未來條件成熟時締結(jié)本約，并且其在做出與對方當(dāng)事人締結(jié)預(yù)約合同時的意志是自由的，雙方也就此達(dá)成了合意，之后違約者明知故犯的行為與其他合同違約行為并無實質(zhì)上的不同，其先行為的意志自由導(dǎo)致其在違反合同約定時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；最后，“必須締約說”和“繼續(xù)履行”的反對者的核心觀點無非是擔(dān)憂違約方在情況急劇變化的情況下被強制要求締結(jié)本約會遭受利益的損害，但根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同�！辈⒔Y(jié)合《民法典》第五百八十條之規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)�！痹谇闆r急劇變化，導(dǎo)致繼續(xù)締結(jié)本約對違約方顯失公平或本約根本無法得到實際履行的情況下，可以根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定選擇其他的違約責(zé)任承擔(dān)方式，即使采取“必須締約說”和“繼續(xù)履行”的違約責(zé)任形式，也并不必然導(dǎo)致不公平、不現(xiàn)實的情況出現(xiàn)，而采取“必須締約說”和“繼續(xù)履行”卻在締結(jié)本約的條件未發(fā)生劇烈變化的情況下，更有利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的信賴?yán)�，反對者的觀點自然也就不功而破了。

四、總結(jié)

首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是預(yù)約合同獨立于本約存在的法律意義；其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同的內(nèi)容詳盡程度確定預(yù)約合同“必須締約”或“必須磋商”的法律效力；最后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“繼續(xù)履行”作為預(yù)約合同的違約責(zé)任形式之一，并根據(jù)實際情況在繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任形式中進(jìn)行選擇。

*本微信文章僅用于交流，不代表北京盈科（成都）律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議，任何僅僅依照本文的全部或部分內(nèi)容而做出的決定及因此造成的后果由行為人自行負(fù)責(zé)，如果您需要法律意見或其他專家意見，應(yīng)當(dāng)向具有相關(guān)資格的專業(yè)人士尋求專業(yè)的法律幫助。轉(zhuǎn)載請在文章顯著位置標(biāo)明作者及出處。

作者簡介

唐靖雯盈科成都鄉(xiāng)村振興法律事務(wù)部成員

編/輯/ 文宣部

責(zé)/編/ 呂彥蓉

審/核/ 謝絲絲