來源 | 《法學(xué)第一課》

如果把法學(xué)比喻為醫(yī)學(xué)，那么，民刑兩法就相當(dāng)于內(nèi)外兩科，其地位十分重要。這里的地位重要，并不僅僅是說民刑兩法的內(nèi)容涉及社會生活的各個方面，規(guī)范體系龐雜，如果要想全面系統(tǒng)地掌握民刑兩科的專業(yè)知識，對于法科學(xué)生的智力是一種考驗。更為重要的是，民刑兩法奠定了法學(xué)基本思維方法的基調(diào)。在這個意義上說，學(xué)習(xí)刑法是法律思維方法養(yǎng)成的必由之路。因此，在刑法學(xué)習(xí)過程中，法科學(xué)生不僅需要掌握刑法專業(yè)知識，更為重要的是，通過刑法學(xué)習(xí)經(jīng)受刑法思維方法的訓(xùn)練，從而從法律門外進入到門內(nèi)。

刑法思維方法的作用就在于，它使你面對復(fù)雜紛繁的刑事案件，就像手持一把手術(shù)刀，能夠?qū)π淌掳讣M行條分縷析的判斷，得出合乎情理法的結(jié)論。在情理法三者中，合法是基本前提，合理是根本要求，合情是最高境界。在學(xué)習(xí)刑法初期，主要是要掌握合法性的判斷方法。法律思維的一個最大特點在于思維過程受規(guī)范的約束，因此，法律思維亦稱為規(guī)范性思維，用一句形象的話來說，是戴著腳鐐跳舞，法律思維的腳鐐就是規(guī)范。因此，法律思維不能天馬行空，而是在規(guī)范所提供的空間范圍內(nèi)的思考。在這種情況下，法律思維就不會混同于其他思維。

法律規(guī)范是對人的行為的某種限制，在法律語境中人是不能為所欲為的，必須受到規(guī)范的拘束。例如，對利益的追求是人的本性，商業(yè)思維就是一種營利目的驅(qū)使的思維活動，它對商業(yè)行為的動機形成具有導(dǎo)向功能。然而，在一個法治社會里，商業(yè)活動是受到法律規(guī)制的，正如下面這句話所描述的那樣：“最賺錢的方法都寫在刑法里”。對于事物的評價不能離開規(guī)范的標(biāo)準，在這個意義上說，規(guī)范標(biāo)準的引入，是法律思維養(yǎng)成之初始。例如，法律正義不同于一般正義，一般正義采用的是實質(zhì)標(biāo)準，而法律正義采用的是規(guī)范標(biāo)準，兩者判斷標(biāo)準不同，其結(jié)論也就存在差別。正是在這個意義上，立法論與司法論的區(qū)分，對于法律思維來說是一個邏輯起點。立法論的思維一般都是實質(zhì)思維，而司法論的思維則是規(guī)范思維。在對一個具體案件進行分析的時候，法律思維要求采用規(guī)范的思考方法，而不能超越現(xiàn)行有效的規(guī)范標(biāo)準。這一點，在刑法思維中，因為受到罪刑法定原則的限制，體現(xiàn)得十分明顯。

罪刑法定原則是刑法思維方法論的制約因素，它在某種意義上塑造了刑法思維方法的價值取向。罪刑法定原則的一個基本內(nèi)容是“法無明文規(guī)定不為罪”。也就是說，一個行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為標(biāo)準進行判斷。這個意義上的“罪”，就已經(jīng)不是一般社會觀念中的“惡”。以法律的明文規(guī)定作為犯罪的認定標(biāo)準，就將有罪與無罪的區(qū)分從價值觀念的抽象層面轉(zhuǎn)移到邏輯與語言的層面，刑法思維方法就以語言解釋方法和邏輯推理方法呈現(xiàn)出來。在這個意義上說，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)是一個實踐著的語言學(xué)家和實踐著的邏輯學(xué)家。

在刑法中如何處理漏洞，是考驗刑法思維方法的一個試金石。在司法實踐中，往往存在某種具有嚴重的法益侵害性的行為不被法律規(guī)定所涵括。在這種情況下，如果沒有明確的入罪根據(jù)，能不能作為犯罪來處理呢？例如，在世界各國的刑法中都將越獄行為規(guī)定為犯罪，我國刑法稱為脫逃罪，而《法國刑法典》稱為越獄罪。其實，脫逃和越獄是同一個行為的不同指稱。我國刑法第326條規(guī)定：“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

而《法國刑法典》第434-27條的規(guī)定：“在押人犯采用破門、破窗、暴力或賄賂手段，擺脫其受管束之看守的行為，即使該行為系由第三人與之串通實施，均構(gòu)成當(dāng)罰之越獄罪”。對比兩個法條的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法對脫逃方法并沒有限制，只要擺脫合法羈押狀態(tài)的行為都屬于脫逃行為?！斗▏谭ǖ洹穭t對越獄的方法做了列舉式的規(guī)定，即，明確列舉了破門、破窗、暴力或賄賂手段四種方法。應(yīng)該說，這四種方法基本上囊括了所有的越獄方法，處理一般越獄案件完全沒有問題。然而，法國發(fā)生過一起特殊的越獄案：在押人犯與獄外人員內(nèi)外勾結(jié)，某日趁在監(jiān)獄的操場上放風(fēng)，一架直升機飛到監(jiān)獄操場上空，從直升機放下一個繩梯，在押人犯早有準備，爬上繩梯乘坐直升機逃離了監(jiān)獄。這個案件的行為具有越獄性質(zhì)是毫無疑問的，這個案件如果發(fā)生在中國，認定為脫逃罪沒有問題。而發(fā)生在法國，法官卻犯了難，因為它不符合《法國刑法典》關(guān)于越獄罪的規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹分灰?guī)定了破門、破窗、暴力或賄賂手段這四種越獄方法，而在這個案件中，被告人并沒有采用刑法所列舉的四種方法越獄，而是乘坐直升機越獄。因此，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則，對于本案被告人就應(yīng)當(dāng)宣告無罪。這個案件，法官最終還是做出了無罪判決，這種無罪判決是規(guī)范思維的必然結(jié)果。如果按照實質(zhì)思維，乘坐直升機越獄的性質(zhì)要比刑法所規(guī)定的四種越獄更為嚴重，怎么可能做出無罪判決。問題在于，如果突破刑法的規(guī)定認定犯罪，國家刑罰權(quán)就不能得到有效限制，公民個人的權(quán)利就會處于受到非法追究的危險之中。這也正是為什么即使放縱犯罪，也要堅持罪刑法定原則的深層次原因之所在。從這個案例可以看出，法律正義是通過法律所實現(xiàn)的正義，超出法律就沒有正義。正義本身也是具有多個層面和側(cè)面的，只有堅守罪刑法定原則，才能實現(xiàn)更為重要的價值目標(biāo)。在此，存在各個價值之間的選擇，也就是說，在現(xiàn)實生活中，價值從來都不是單一的，而是多元的，甚至互相之間存在沖突，法律只是實現(xiàn)社會價值的手段之一。

也許有人會說，上述在押人犯是在鉆法律空子。這里存在一個如何看待法律漏洞的問題。任何法律都有漏洞，在通常情況下，法官可以進行漏洞的填補。例如，類推往往就是填補漏洞的一種常見方法。那么，在刑法有漏洞的情況下，法官怎么處理案件？這是一個司法難題。在法教義學(xué)中，法律漏洞分為法內(nèi)漏洞和法外漏洞。在罪刑法定原則的語境中，對于法內(nèi)漏洞，法官可以填補。而法外漏洞屬于法律沒有明文規(guī)定的情形，只能根據(jù)罪刑法定原則做出無罪判決。根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。凡是刑法沒有規(guī)定為犯罪的，法律明確規(guī)定這就是無罪。在這個意義上，怎么還能說是法律漏洞呢？英國著名的法官丹寧勛爵曾經(jīng)就法官對法律的解釋問題，說過非常生動的一句話：法官可以解釋法律，在法律規(guī)定得不好的情況下，法官可以把法律解釋得好。這種解釋是有限度的，就像一塊織物，如果這塊織物上出現(xiàn)皺痕，可以通過解釋方法把皺痕熨平，但法官不能改變這塊織物的質(zhì)地。根據(jù)丹寧勛爵這句話的精神，法官在法律適用中，對于法律規(guī)定中某些微小的瑕疵可以通過法律解釋的方法加以彌補，但不能將法律沒有規(guī)定的行為解釋為犯罪，這是改變了織物的質(zhì)地，是法律絕對不允許的。

當(dāng)然，如何判斷刑法對某一行為是有規(guī)定還是沒有規(guī)定，這又涉及對刑法規(guī)定的解釋問題。而解釋方法也是刑法思維方法的重要內(nèi)容。例如，被告人朱某因為與鄰居有仇，想要報復(fù)鄰居。被害人鄰居是炒股票的，朱某知道以后，就通過不正當(dāng)?shù)氖侄危〉昧吮缓θ说墓善辟~號和密碼，然后非法侵入股票賬號，對股票進行高買低賣的操作，也就是高價買入股票，然后低價賣出，經(jīng)過十多天的操作使被害人的股票損失了19萬元。對于這個案件，檢察機關(guān)以故意毀壞財物罪向法院提起公訴，法院認定被告人朱某的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪。這里涉及對毀壞的理解。某人有一張名畫，價值幾十萬，把這張畫撕掉，這是一種物理性的毀壞。如果沒有把這張畫撕掉，而是在上面潑灑墨汁，使這張畫被污染了，這張畫的價值喪失了，這也是毀壞。如果一鍋鮮湯里，投放了一顆老鼠屎，這是一顆老鼠屎壞了一鍋湯，也是毀壞。還有，顧客在飯店吃飯，來了一個乞丐，把臟兮兮的手往你碗里一抓，乞丐沒拿走飯，但顧客一看臟手抓過的飯就不吃了，乞丐就拿去吃了。在以上這幾種情況下，財物沒有遭受物理性的破壞，但財產(chǎn)價值喪失了，財物還是受到了毀壞。因此，在財物的物理性毀壞以外，對毀壞的理解還可以再做進一步的拓展，從財物的效能喪失角度理解毀壞。還有學(xué)者從更廣泛的意義上理解毀壞，例如把他人鳥籠里的小鳥放飛到天上去了，這是不是毀壞？有些學(xué)者說這是毀壞。因為小鳥放飛以后雖然還在天上飛，但已經(jīng)不在主人的控制之下了，造成了財產(chǎn)損失，因此構(gòu)成毀壞。也有學(xué)者說這不是毀壞，小鳥不是還在天上嗎，這怎么能說是毀壞呢？例如把他人金戒指丟到海里，是不是毀壞？金戒指在海底沉著，主人不能享用了，因此也被理解毀壞。這里涉及的問題是：能不能把導(dǎo)致他人財物價值喪失的行為都界定為毀壞。有些學(xué)者甚至說，把他人財產(chǎn)藏起來，使他人找不著，這也是毀壞。如果這樣的話，毀壞的含義就會無限擴張，使其喪失定型性，越來越實質(zhì)化。按照這個觀點理解毀壞，在本案中朱某采用高買低賣的方法使他人財產(chǎn)受損失，可以構(gòu)成毀壞，法官判決有罪的理由也正在于此。這里涉及刑法解釋的邊界問題。在罪刑法定原則之下，任何刑法規(guī)定在解釋的時候，都有一定的限度，這個限度就是可能語義。也就是說，語義可以分為核心語義與邊緣語義。邊緣語義的最外圍就是語義的邊界。在刑法教義學(xué)中，把這種語義邊界稱為可能語義。

刑法中的定罪問題，在一定意義上說，是一個邏輯問題，或者是一個語言問題。刑法思維方法當(dāng)然包含著這種邏輯方法和語言方法，這是法科學(xué)生通過刑法學(xué)習(xí)所應(yīng)當(dāng)掌握的一種司法技藝。

陳興良

1957年出生，浙江義烏人。北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任中國刑法學(xué)研究會副會長、中國犯罪學(xué)研究會副會長等職。擔(dān)任最高人民法院特邀咨詢員和最高人民檢察院專家咨詢委員會委員。主要研究方向為刑法哲學(xué)、刑法教義學(xué)、判例刑法學(xué)。

本文摘自《法學(xué)第一課》，桑磊主編

中國政法大學(xué)出版社出版