根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其中，創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步?？梢?，申請(qǐng)專利的發(fā)明具備創(chuàng)造性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。
突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷一般分為三步：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)（以下稱為對(duì)比文件1）；（2）確定發(fā)明與對(duì)比文件1的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題；（3）從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷將區(qū)別技術(shù)特征與最接近的現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合獲得本發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案是否顯而易見。其中，確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征是具備創(chuàng)造性的事實(shí)基礎(chǔ)，非顯而易見性均來(lái)源于區(qū)別技術(shù)特征，因此區(qū)別技術(shù)特征在創(chuàng)造性的判斷中很重要。
其中，確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征是專利代理師進(jìn)行創(chuàng)造性答復(fù)的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，因?yàn)楹罄m(xù)關(guān)于非顯而易見性的論述均是基于區(qū)別技術(shù)特征。以筆者的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，針對(duì)簡(jiǎn)單并且大部分技術(shù)特征已經(jīng)被公開的技術(shù)方案，破除“想當(dāng)然”的想法會(huì)幫助我們找到隱藏的答復(fù)點(diǎn)，從而使得專利文件獲得授權(quán)。
下面筆者分享兩個(gè)技術(shù)方案相對(duì)簡(jiǎn)單并且大部分技術(shù)特征已經(jīng)被申請(qǐng)人在本申請(qǐng)申請(qǐng)日之前已公開的專利文件所公開、經(jīng)過(guò)答復(fù)授權(quán)的案例：
?案例1：
原始申請(qǐng)文件中權(quán)利要求1的技術(shù)方案為：一種飛灰的處理方法，包括以下步驟：將飛灰與固廢的硫酸溶液進(jìn)行混合，得到混合物；所述固廢中含有SiO2和Al2O3；將所述混合物進(jìn)行沉淀反應(yīng)后進(jìn)行固液分離，得到液相及固相；所述固相包括鈣礬石和水化硅酸鈣，所述液相包括氯鹽。
對(duì)比文件1公開了如下內(nèi)容：按照鈣礬石中Ca2+、Al3+和SO42-的理論摩爾比，將飛灰、硫酸根離子源、鋁離子源和水混合，得到反應(yīng)液，將反應(yīng)液進(jìn)行沉淀反應(yīng)，沉淀反應(yīng)所得液料進(jìn)行固液分離，所得固相為有毒元素固化產(chǎn)物，該固化產(chǎn)物是鈣礬石，液相為氯鹽溶液。
對(duì)比文件2公開了如下內(nèi)容：如果給予垃圾焚燒飛灰一定配合比的富鋁高硅材料，通過(guò)堿性激發(fā)，發(fā)生水化反應(yīng)，就可形成對(duì)重金屬有較強(qiáng)束縛作用的水化硅酸鈣以及鈣礬石相等，富鋁高硅材料使用工業(yè)廢渣，包括粉煤灰、赤泥、硅粉、鋁酸鹽水泥等中的一種或其中兩種及兩種以上的混合物，達(dá)到以廢治廢，實(shí)現(xiàn)垃圾焚燒飛灰的無(wú)害化處理和工業(yè)廢渣的資源化利用。
實(shí)質(zhì)審查階段，審查意見通知書指出權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1的區(qū)別技術(shù)特征在于：權(quán)利要求1通過(guò)固廢進(jìn)行反應(yīng)，固廢中含有SiO2和Al2O3，固相還包括水化硅酸鈣。但是上述區(qū)別技術(shù)特已經(jīng)被權(quán)利要求2公開，而且上述技術(shù)特征在對(duì)比文件2中的作用與其在本申請(qǐng)中的作用相同，均為通過(guò)飛灰與富含鋁離子源的固廢進(jìn)行反應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)飛灰的無(wú)害化處理和工業(yè)廢渣的資源化利用。因此，權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1和對(duì)比文件2不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從而不具有創(chuàng)造性。
針對(duì)上述審查意見，筆者在一通答復(fù)時(shí)：根據(jù)實(shí)施例的記載，進(jìn)一步限定權(quán)利要求2中所述混合物中Al3+、SO42和部分Ca2+的摩爾比與Si4+與剩余Ca2+的摩爾比，并將修改后的權(quán)利要求2限定到權(quán)利要求1中。
在意見陳述書中的關(guān)鍵答復(fù)點(diǎn)為：對(duì)比文件2在說(shuō)明書第[0019]段公開了“在此體系（垃圾焚燒飛灰，貧Si、Al）中，如果給予一定配比（富鋁高硅材料粉末與垃圾焚燒飛灰的干重質(zhì)量比為1:4~1:6）的富鋁高硅材料，通過(guò)堿性激發(fā)，發(fā)生水化反應(yīng)，就有可形成對(duì)重金屬有較強(qiáng)束縛作用的水化硅酸鈣（C-S-H）、氯鋁酸鈣（Friedel相以及鈣礬石（AFt）相）?！蓖瑫r(shí)根據(jù)對(duì)比文件2實(shí)施例1~4的記載可知，實(shí)施例1~4鈣元素、硅元素和鋁元素的物質(zhì)的量如表1所示。

表1

實(shí)施例1~4鈣元素和鋁元素的物質(zhì)的量在滿足Al3+：部分Ca2+=2：4、Al3+：部分Ca2+=2：6后，計(jì)算Si4+與剩余Ca2+的摩爾比，結(jié)果如表2所示。

表2

注：表2中表示“—”Al3+：部分Ca2+＜2:6。
根據(jù)表1和表2顯而易見地可知，對(duì)比文件2給的啟示是改變Si4+與剩余Ca2+的摩爾比會(huì)影響水化產(chǎn)物的相組成從而影響飛灰的處理，進(jìn)而對(duì)本申請(qǐng)起到負(fù)向作用。在此啟示下，本領(lǐng)域技術(shù)人員并不會(huì)顯而易見地使得Si4+與剩余Ca2+的摩爾比設(shè)定為6:5、10:5或8:5。
尋找上述關(guān)鍵答復(fù)點(diǎn)的難點(diǎn)在于：對(duì)比文件2僅在實(shí)施例1~4記載了“富鋁高硅材料”鈣元素、硅元素和鋁元素的質(zhì)量含量，并沒有直接記載鈣元素、硅元素和鋁元素之間的摩爾比。此外，本申請(qǐng)中各物質(zhì)之間的摩爾比符合常規(guī)的化學(xué)方程式中各物質(zhì)之間的摩爾比（例如：3CaO·Al2O3·3CaSO4·32H2O中Al3+、SO42和Ca2+的摩爾比為2:3:6，與本申請(qǐng)所限定的Al3+、SO42和部分Ca2+的摩爾比為2：3：6是一致的），從這個(gè)角度來(lái)看也很容易認(rèn)為本申請(qǐng)對(duì)摩爾比的限定是常規(guī)的，也會(huì)想當(dāng)然對(duì)比文件2中對(duì)摩爾比的限定和本申請(qǐng)是一樣的。因此，會(huì)很容易忽略對(duì)比文件2實(shí)施例的存在。
?案例2：
原始申請(qǐng)文件中權(quán)利要求1的技術(shù)方案為：一種改性液晶聚酯的制備方法，包括以下步驟：
將液晶聚酯、成核劑、擴(kuò)鏈劑和增容劑進(jìn)行共混，發(fā)生擴(kuò)鏈反應(yīng)，得到所述改性液晶聚酯；
所述液晶聚酯的熔點(diǎn)在擴(kuò)鏈劑的的溫度使用范圍內(nèi)；
所述共混的溫度為295~340℃，時(shí)間為5~10min；所述擴(kuò)鏈劑的質(zhì)量為液晶聚酯的0.05~5wt%。
對(duì)比文件1公開了一種高分子量液晶聚酯的制備方法：該方法將原料單體熔融縮聚制備得到預(yù)聚物，預(yù)聚物固相聚合后與亞磷酸酯類化合物（相當(dāng)于本申請(qǐng)擴(kuò)鏈劑）熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。
具體包括以下步驟：（1）將原料單體在熔融聚合容器中進(jìn)行熔融縮聚以得到預(yù)聚物；（2）將預(yù)聚物冷卻固化并造粒，在固相聚合容器中進(jìn)行固相聚合得到分子量進(jìn)一步增大的聚合物顆粒；（3）將所述聚合物顆粒在擠塑機(jī)中與亞磷酸酯類化合物熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。
實(shí)質(zhì)審查階段，審查意見通知書指出權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1的區(qū)別技術(shù)特征在于：1）權(quán)利要求1還包括成核劑、增容劑；2）權(quán)利要求1與對(duì)比文件1共混溫度和時(shí)間不同。但是上述區(qū)別技術(shù)特征均是常規(guī)調(diào)整。
針對(duì)上述審查意見，筆者在一通答復(fù)時(shí)：將增容劑限定為PAR。
在意見陳述書中的關(guān)鍵答復(fù)點(diǎn)為：本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，聚芳酯是一種特種工程塑料，主要應(yīng)用于在電子電器、醫(yī)療、機(jī)械、汽車和容器包裝材料等領(lǐng)域；此外，PAR在復(fù)合材料中可作為共注復(fù)合材料中的耐熱層。并且現(xiàn)有技術(shù)中也沒有聚芳酯可以在液晶聚酯中增容成核劑的記載或啟示。在此基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員并不會(huì)顯而易見地聚芳酯用于成核劑在液晶聚酯中增容劑。
尋找上述關(guān)鍵答復(fù)點(diǎn)的難點(diǎn)在于：容易產(chǎn)生想當(dāng)然的想法。因?yàn)樵鋈輨┐_實(shí)是一種比較常規(guī)的添加劑，容易想到添加增容劑也是一種常規(guī)的技術(shù)調(diào)整，而且發(fā)明人也未提及這一點(diǎn)。因此，不易進(jìn)一步想到現(xiàn)有技術(shù)中的聚芳酯未能作為增容劑作為答復(fù)點(diǎn)。
回過(guò)頭來(lái)看，上述的答復(fù)點(diǎn)可能比較簡(jiǎn)單。但這份簡(jiǎn)單的背后，是對(duì)“想當(dāng)然”的這個(gè)想法的突圍。此外，也希望代理人在遇到簡(jiǎn)單的技術(shù)方案時(shí)，也能夠從“想當(dāng)然”的想法中突圍出來(lái)，使得代理的案件有一個(gè)好的結(jié)果。
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：崔子蒙北京高沃律師事務(wù)所