陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

根據(jù)我國《招投標法》以及《建設工程司法解釋一》的相關規(guī)定，在建設工程招投標之前，發(fā)包人與承包人就工程進行實質(zhì)性談判的，雙方中標后簽訂的《建設工程施工合同》應屬無效。當合同無效時，關于工程的價款有兩種計價方式，一種是按實際施工進行計價，一種是按合同約定的方式進行計價。承包人可根據(jù)《建設工程司法解釋一》第二條的規(guī)定選擇依合同價進行結(jié)算，亦可選擇據(jù)實結(jié)算。但如果承包人選擇據(jù)實結(jié)算獲得的利益更高時，法院應當如何處理才能做到公平公正呢？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進行論證。相關案例：（2019）最高法民終1192號

2011年7月18日，某甲公司作為發(fā)包人與作為承包人的某乙公司簽訂了《補充協(xié)議》，對雙方尚未簽訂正式協(xié)議的施工項目的工程價款以及施工時間等進行了約定。隨后某甲公司就該施工項目進行了招投標，最終某乙公司中標。

2011年8月25日，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，某乙公司進場施工。后來案涉工程因各種原因?qū)е挛茨芡旯で椅催M行結(jié)算，某乙公司為追討工程款將某甲公司起訴至法院。

一審法院審理過程中，發(fā)現(xiàn)雙方在招標之前存在標前協(xié)議，屬于“先定后招”的串標行為，于是認定雙方簽訂的《施工合同》及《補充協(xié)議》無效。同時，一審法院為確定應付工程價款的數(shù)額，委托了鑒定機構(gòu)對已施工項目進行工程造價鑒定。鑒定機構(gòu)最終出具兩個造價鑒定意見：一是按照據(jù)實計算的工程造價8000萬余元，二是按招投標價加減變更的工程造價5000萬余元。而關于采取何種標準確定已完工項目的工程造價，成為了本案的關鍵。

一審法院認為，從雙方履行合同的情況來看，雙方在平時工程進度款的支付過程中，并未按照雙方通過招投標形式簽訂的《施工合同》來履行工程價款的支付，而是按照據(jù)實結(jié)算的方式進行支付。因此，可以認為雙方通過實際的履行行為對涉案合同中的工程價款結(jié)算條款進行了變更。

最終，一審法院認定，涉案已完工項目的工程造價應當按照鑒定機構(gòu)作出的據(jù)實計算法來確定。

一審判決作出后，某甲公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院對本案件是按照據(jù)實結(jié)算的工程造價，還是按照招投標價加減變更的工程造價進行計算，重新作出認定。

最高人民法院認為，首先，工程進度款是由于工程建設周期長、投入大等特點，為了保證工程順利施工而支付的款項。不能以工程進度款的支付認定雙方對合同約定的工程款的計價方式進行了變更。

其次，雙方當事人對據(jù)實結(jié)算并未進行約定，也未以實際行為對工程款計價方式進行變更。涉案工程是依法必須進行招投標的工程，通過招投標，發(fā)包人可以選擇資質(zhì)優(yōu)良同時建設成本相對合理的施工企業(yè)，在保證工程質(zhì)量的同時控制成本。

對于承包人而言，參與公開招投標，能夠公平競爭平等締約。但本案中雙方當事人在招投標前即簽訂合同，破壞了市場秩序，某乙公司又以雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效來主張比中標價更高的利益，有違誠信。一審判決認定據(jù)實結(jié)算將會導致承包人因合同無效反而比合同有效能獲取更高的利益。所以，一審判決認定雙方通過實際的履行行為對工程價款結(jié)算進行了變更即據(jù)實結(jié)算，缺乏事實依據(jù)，認定錯誤，應予糾正。

最后，根據(jù)《建設工程司法解釋二》第十一條第一款“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持”的規(guī)定及《建設工程施工合同》專用條款第六條21、22的約定，“可調(diào)價款因素包括定額、取費標準、甲供材采保費計取比例、圖紙會審紀要、工程變更、工程簽證單等雙方認可的其他有效文件”。

因此，本案應當按照鑒定機構(gòu)作出的以投標價加減變更的鑒定意見認定工程造價。

本案中，最高人民法院以雙方在招投標時的投標價加減變更的工程造價，而非據(jù)實結(jié)算的工程造價來認定案涉工程的工程價款，筆者認為很重要的一點理由是，串標的承包人存在重大的過錯行為，即主觀上存在惡意，客觀上造成破壞市場秩序的不良后果，其應自行承擔相應的法律后果。如果法院支持承包人通過據(jù)實結(jié)算，使得承包人獲得高于合同價款的利益，將無法打擊這類惡劣的串標行為，同時對社會秩序?qū)a(chǎn)生不良影響。

陳奇律師工程案例100期之第七十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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