作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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我國實行嚴格的外匯管制，主要體現(xiàn)在兩方面：

一是外匯的取得，即任何個人或組織需要購匯或結匯的，都必須在國家規(guī)定的外匯交易場所辦理，否則就構成非法買賣外匯（私自買賣外匯、非法介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯、變相買賣外匯），情節(jié)嚴重的，可追究刑事責任。

二是外匯的使用，即不得在境內(nèi)使用外幣計價結算，且購匯或結匯的資金必須按審批通過的用途使用，否則屬于行政違法，可予以罰款、沒收違法所得等行政處罰。

02

顯然，用私下?lián)Q匯的錢炒港股美股的行為，在外匯的取得和使用上都有問題。

根據(jù)《外匯管理條例》第17條，境內(nèi)個人從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應當按外匯管理局的規(guī)定辦理登記，有些還要在登記之前履行批準或備案手續(xù)。

目前，炒港股美股，完全合規(guī)的路徑只有合格境內(nèi)機構投資者（QDII）、滬港通、深港通等，但門檻太高，限制太多，更多的跨境投資人士是在某途、某虎等券商平臺，但以這種方式炒港股美股是違法的。

而且，在上述平臺開戶之后就涉及入金交易問題，券商平臺不可能冒著非法經(jīng)營罪的風險幫用戶把人民幣兌換為港幣、美元，這意味著用戶只能自己想辦法換匯：

要么以留學、旅游、購物等名義在銀行購匯打到自己的境外賬戶，要么找人私下對敲換匯。前者表面上合規(guī)，實際涉嫌擅自改變外匯資金用途（《外匯管理條例》第44條），后者直接就構成非法換匯（《外匯管理條例》第45條），總之都是違法。

那么，問題來了：

甲把自己的合法收入10萬人民幣私下?lián)Q為相應的港幣，然后在某途平臺入金炒股，運氣不錯，轉(zhuǎn)手就賺了15萬港幣。

甲的炒股資金是非法換匯來的，賺的15萬港幣算不算非法獲利？

如果算的話，賺的這15萬港幣會不會全部沒收？

進一步講，甲的非法獲利超過了10萬元人民幣，是否構成非法經(jīng)營罪？

03

嚴格來說，甲通過炒港股美股賺的錢屬于違法所得，但甲不會因此構成外匯類非法經(jīng)營罪。

甲的炒股資金來自其合法的人民幣收入，雖然源頭合法，但港幣是通過非法換匯途徑得來，因而換匯后的資金具有違法性，屬于“違法金額”，由此產(chǎn)生的收益就屬于非法獲利，也叫違法所得。

根據(jù)《外匯管理條例》第17條和第44條，甲的行為涉嫌擅自改變外匯資金用途，外匯局可據(jù)此沒收這15萬港幣的違法所得，并以10萬元人民幣為基數(shù)處30%以下的罰款。

由于《外匯管理條例》第44條對“擅自改變外匯資金用途”的行為僅予以行政處罰，并不追究刑事責任，故甲炒港股美股的行為不構成任何犯罪。

對于沒收違法所得的問題，有觀點認為，既然是行政處罰層面，就要遵循事后不可罰原則。

張三換匯的目的就是為了炒港股美股，所以其換匯行為是手段，炒股行為是目的，二者具有一定的牽連性，且現(xiàn)行法律對非法換匯的處罰更重，手段可以吸收目的，故這種情況應遵循事后不可罰原則，僅處罰非法換匯行為，不處罰炒股行為。既然不處罰炒股行為，也就不能沒收炒股賺的錢。

04

有人說，根據(jù)兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條，因非法換匯的違法所得達到10萬元的，構成外匯類非法經(jīng)營罪。

甲炒股賺的錢來自其非法換匯的資金，系違法所得且超過了10萬元人民幣，所以甲構成外匯類非法經(jīng)營罪。

這個觀點違背了“一行為一評價”的基本原則，非法換匯和炒股是兩個行為，需要分別進行評價。

這15萬港幣是甲炒股賺的錢，雖然炒港股美股也違法，但此“違法所得”不是非法換匯的“違法所得”，不屬于《外匯管理條例》第45條所規(guī)制的范圍，甲不構成外匯類非法經(jīng)營罪。

那么，非法換匯行為是否也存在“違法所得”呢？

當然存在。

甲為了炒股而私下?lián)Q匯，這類人員一般是單純的換匯自用者，不僅賺不到匯率差價，還要支付一定的手續(xù)費，損耗只高不低，這就不存在違法所得。

但為甲提供換匯的人員，除了親朋好友，更多是一些以提供換匯服務謀利的職業(yè)中介或地下錢莊，這類人員往往要從中賺取差價或手續(xù)費，這就屬于非法換匯行為的“違法所得”，輕則沒收+罰款，達到立案追訴標準的，還可能追究刑事責任。

在實務中，單純?yōu)榱顺锤酃擅拦啥较聯(lián)Q匯的情況，不能說很普遍，但并也不少見。如果不是金額特別巨大，一般很難被主管部門發(fā)現(xiàn)，其案發(fā)風險更可能來自另外兩個情形：一是因提供換匯的人員涉案而被牽連，二是基于CRS機制被稅務機關發(fā)現(xiàn)而將線索移送給外匯局。