作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制，主要體現(xiàn)在兩方面：

一是外匯的取得，即任何個(gè)人或組織需要購(gòu)匯或結(jié)匯的，都必須在國(guó)家規(guī)定的外匯交易場(chǎng)所辦理，否則就構(gòu)成非法買賣外匯（私自買賣外匯、非法介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯、變相買賣外匯），情節(jié)嚴(yán)重的，可追究刑事責(zé)任。

二是外匯的使用，即不得在境內(nèi)使用外幣計(jì)價(jià)結(jié)算，且購(gòu)匯或結(jié)匯的資金必須按審批通過(guò)的用途使用，否則屬于行政違法，可予以罰款、沒收違法所得等行政處罰。

02

顯然，用私下?lián)Q匯的錢炒港股美股的行為，在外匯的取得和使用上都有問(wèn)題。

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第17條，境內(nèi)個(gè)人從事境外有價(jià)證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按外匯管理局的規(guī)定辦理登記，有些還要在登記之前履行批準(zhǔn)或備案手續(xù)。

目前，炒港股美股，完全合規(guī)的路徑只有合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者（QDII）、滬港通、深港通等，但門檻太高，限制太多，更多的跨境投資人士是在某途、某虎等券商平臺(tái)，但以這種方式炒港股美股是違法的。

而且，在上述平臺(tái)開戶之后就涉及入金交易問(wèn)題，券商平臺(tái)不可能冒著非法經(jīng)營(yíng)罪的風(fēng)險(xiǎn)幫用戶把人民幣兌換為港幣、美元，這意味著用戶只能自己想辦法換匯：

要么以留學(xué)、旅游、購(gòu)物等名義在銀行購(gòu)匯打到自己的境外賬戶，要么找人私下對(duì)敲換匯。前者表面上合規(guī)，實(shí)際涉嫌擅自改變外匯資金用途（《外匯管理?xiàng)l例》第44條），后者直接就構(gòu)成非法換匯（《外匯管理?xiàng)l例》第45條），總之都是違法。

那么，問(wèn)題來(lái)了：

甲把自己的合法收入10萬(wàn)人民幣私下?lián)Q為相應(yīng)的港幣，然后在某途平臺(tái)入金炒股，運(yùn)氣不錯(cuò)，轉(zhuǎn)手就賺了15萬(wàn)港幣。

甲的炒股資金是非法換匯來(lái)的，賺的15萬(wàn)港幣算不算非法獲利？

如果算的話，賺的這15萬(wàn)港幣會(huì)不會(huì)全部沒收？

進(jìn)一步講，甲的非法獲利超過(guò)了10萬(wàn)元人民幣，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

03

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，甲通過(guò)炒港股美股賺的錢屬于違法所得，但甲不會(huì)因此構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

甲的炒股資金來(lái)自其合法的人民幣收入，雖然源頭合法，但港幣是通過(guò)非法換匯途徑得來(lái)，因而換匯后的資金具有違法性，屬于“違法金額”，由此產(chǎn)生的收益就屬于非法獲利，也叫違法所得。

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第17條和第44條，甲的行為涉嫌擅自改變外匯資金用途，外匯局可據(jù)此沒收這15萬(wàn)港幣的違法所得，并以10萬(wàn)元人民幣為基數(shù)處30%以下的罰款。

由于《外匯管理?xiàng)l例》第44條對(duì)“擅自改變外匯資金用途”的行為僅予以行政處罰，并不追究刑事責(zé)任，故甲炒港股美股的行為不構(gòu)成任何犯罪。

對(duì)于沒收違法所得的問(wèn)題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然是行政處罰層面，就要遵循事后不可罰原則。

張三換匯的目的就是為了炒港股美股，所以其換匯行為是手段，炒股行為是目的，二者具有一定的牽連性，且現(xiàn)行法律對(duì)非法換匯的處罰更重，手段可以吸收目的，故這種情況應(yīng)遵循事后不可罰原則，僅處罰非法換匯行為，不處罰炒股行為。既然不處罰炒股行為，也就不能沒收炒股賺的錢。

04

有人說(shuō)，根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，因非法換匯的違法所得達(dá)到10萬(wàn)元的，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

甲炒股賺的錢來(lái)自其非法換匯的資金，系違法所得且超過(guò)了10萬(wàn)元人民幣，所以甲構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

這個(gè)觀點(diǎn)違背了“一行為一評(píng)價(jià)”的基本原則，非法換匯和炒股是兩個(gè)行為，需要分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。

這15萬(wàn)港幣是甲炒股賺的錢，雖然炒港股美股也違法，但此“違法所得”不是非法換匯的“違法所得”，不屬于《外匯管理?xiàng)l例》第45條所規(guī)制的范圍，甲不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。

那么，非法換匯行為是否也存在“違法所得”呢？

當(dāng)然存在。

甲為了炒股而私下?lián)Q匯，這類人員一般是單純的換匯自用者，不僅賺不到匯率差價(jià)，還要支付一定的手續(xù)費(fèi)，損耗只高不低，這就不存在違法所得。

但為甲提供換匯的人員，除了親朋好友，更多是一些以提供換匯服務(wù)謀利的職業(yè)中介或地下錢莊，這類人員往往要從中賺取差價(jià)或手續(xù)費(fèi)，這就屬于非法換匯行為的“違法所得”，輕則沒收+罰款，達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，還可能追究刑事責(zé)任。

在實(shí)務(wù)中，單純?yōu)榱顺锤酃擅拦啥较聯(lián)Q匯的情況，不能說(shuō)很普遍，但并也不少見。如果不是金額特別巨大，一般很難被主管部門發(fā)現(xiàn)，其案發(fā)風(fēng)險(xiǎn)更可能來(lái)自另外兩個(gè)情形：一是因提供換匯的人員涉案而被牽連，二是基于CRS機(jī)制被稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)而將線索移送給外匯局。