作者：王亞雄

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息（本文不討論經(jīng)營信息），商業(yè)秘密定義中的不為公眾所知悉，強調(diào)的是不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉是一種狀態(tài)，通俗的說就是一般人不知道，這種狀態(tài)的判斷，更多的通過檢索、調(diào)查得知，而不容易獲得是指技術(shù)信息的獲取難度，一般需要綜合分析技術(shù)本身的研發(fā)難度、技術(shù)內(nèi)容本身的先進性，技術(shù)信息在公開銷售產(chǎn)品中的呈現(xiàn)形式等維度去判斷，商業(yè)秘密不為公眾所知悉中的司法鑒定中，不容易獲得是商業(yè)秘密不為公眾所知悉的核心特征。

一、根據(jù)技術(shù)信息獲取的難易程度把技術(shù)信息分為四類

第一類：屬于一般常識或者行業(yè)慣例的技術(shù)信息。這類信息在自然是容易獲得的，司法解釋也明確舉例是為公眾所知悉的，因此不能構(gòu)成商業(yè)秘密。實踐中一般很少有人將一般常識或者行業(yè)慣例去主張為商業(yè)秘密，但是這類技術(shù)信息有一種比較特殊的情形：即單個公開的技術(shù)信息（比如專利信息、論文中發(fā)表的技術(shù)信息）+一般常識或者行業(yè)慣例組合成的技術(shù)信息，這種技術(shù)信息的組合一般也認(rèn)為公開的技術(shù)信息，容易獲得，從而不構(gòu)成商業(yè)秘密，例如（2022）最高法知民終816號案例認(rèn)為，上訴人將多篇文獻中公開的技術(shù)內(nèi)容與公知常識進行組合得到相應(yīng)的秘點信息，并未舉證單個公開證據(jù)與公知常識組合能夠公開某一涉案秘點的全部內(nèi)容，故對上訴人的上訴理由不予采納，由此可見，單個公開證據(jù)+公知常識組合，公開了技術(shù)的的全部內(nèi)容，一般不認(rèn)為這種技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，因為技術(shù)的主要內(nèi)容已經(jīng)通過專利或者文獻全部公開，增加的一般常識或者行業(yè)慣例也不會對技術(shù)的實施產(chǎn)生實質(zhì)性和或者決定的作用。這其中比較模糊的是對一般常識或者行業(yè)慣例的認(rèn)定，可以借鑒《專利審查指南》對公知信息的例舉：教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書披露的技術(shù)手段，另外還可以從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范等文件中尋找相關(guān)依據(jù)，亦或者也可以從行業(yè)協(xié)會的相關(guān)文件中尋找相關(guān)證據(jù)。

第二類：通過觀察公開銷售的產(chǎn)品即可直接獲得的技術(shù)信息通過觀察公開銷售的產(chǎn)品即可直接獲得，當(dāng)然也屬于容易獲得，在司法解釋中也明確舉例是為公眾所知悉的，因而不能構(gòu)成商業(yè)秘密。比如（2017）蘇02刑終38號案件中，法院認(rèn)為控方?jīng)]有明確“工作臺被頂起”“打開小窗”的具體成本、代價的情況下，這些操作“仍可能屬于簡單的測繪、拆卸”，屬于可觀察獲得的信息；在(2021)最高法知民終1440號案件中，法院認(rèn)為涉案技術(shù)信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測量可以獲得的技術(shù)信息，構(gòu)成所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。這類型技術(shù)信息的認(rèn)定中，最有爭議的問題是對于“觀察”的理解，根據(jù)定義：“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的”，該技術(shù)信息涉及結(jié)構(gòu)、尺寸、部件和材料，結(jié)構(gòu)、部件一般可以用眼睛直接觀察知道，但尺寸、材料一般是不能通過眼睛直接觀察知曉的，尺寸至少需要卷材或者游標(biāo)卡尺測量，材料甚至還需要打孔檢測成分，當(dāng)然這這些檢測手段是比較常見的檢測方式，由此可知，這里的“觀察”，除了我們通常理解的用眼睛看，也應(yīng)當(dāng)包括基本的測量和檢測，只是根據(jù)定義中用眼睛看和用設(shè)備測量手段的整體平衡，這里的測量和檢測一般僅限常見的、簡單的、便宜的、快速的手段，一般不應(yīng)當(dāng)對被檢測對象造成損壞，或者需要耗費大量成本，或者需要使用大型設(shè)備。

第三類：需要付出一定創(chuàng)造性勞動才能獲取的技術(shù)信息，獲取這類技術(shù)信息需要付出一定的創(chuàng)造性勞動，也就是說獲取這類技術(shù)信息的難度較大，一般認(rèn)為屬于不容易獲得。比如（2023）最高法知民終1566號案件中，法院認(rèn)為請求保護的信息能夠通過測量公開產(chǎn)品的方式獲得并不當(dāng)然意味著該信息不具有秘密性，這也就意味著能夠測量獲得的技術(shù)信息也可能是付出了一定創(chuàng)造性勞動獲得的，也應(yīng)當(dāng)被作為商業(yè)秘密進行保護；還有（2022）最高法知民終2501號案件中，法院認(rèn)為這種組合應(yīng)用并非簡單的信息疊加，而是構(gòu)成一個有機整體，具備一定的商業(yè)價值，是原告研發(fā)獲得，他人不經(jīng)過一定的努力和付出不能直接獲得，因此，密點5并非所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，具有秘密性；也就意味著法院認(rèn)為經(jīng)過一定努力和付出獲得的技術(shù)信息，應(yīng)當(dāng)被作為商業(yè)秘密進行保護。從兩個案例中可知，司法實踐中，對于需要付出一定的創(chuàng)造性勞動獲得的技術(shù)信息，是可以作為商業(yè)秘密進行保護的，并且對于一定創(chuàng)造性勞動的要求并不是很高，對現(xiàn)有技術(shù)的組合、對上市產(chǎn)品的測量等勞動也是符合一定創(chuàng)造性勞動的要求。

第四類：通過反向工程也不能獲取的技術(shù)信息。很顯然，對于付出一定創(chuàng)造性勞動的技術(shù)信息都可以作為商業(yè)秘密進行保護，舉輕以明重，對于反向工程都不能獲取的技術(shù)信息，自然是不容易獲得，理所當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密進行保護。比如(2023)最高法知民終1590號認(rèn)為：通過購買車輛進行拆解并利用激光掃描等方式實施反向工程，亦僅能獲得有關(guān)底盤零部件結(jié)構(gòu)、連接關(guān)系以及基本尺寸等個別簡單技術(shù)信，難以獲得數(shù)模中有關(guān)產(chǎn)品尺寸的精準(zhǔn)數(shù)據(jù)以及數(shù)模中有關(guān)產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)的技術(shù)信息，至于底盤零部件圖紙中的其他技術(shù)信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技術(shù)要求、材料信息、工藝信息、性能要求、細(xì)節(jié)要求等，即便通過反向工程方式亦難以準(zhǔn)確獲得……通過反向工程可以獲得部分特定信息并不能證明涉案圖紙及數(shù)模所承載的全部技術(shù)信息均不具有非公知性；由此可知通過反向工程都不能獲取的技術(shù)信息，采用商業(yè)秘密進行保護幾乎是沒有太多爭議的。

二、如何認(rèn)定技術(shù)信息不容易獲得

1.檢索查找。過檢索查新能找的技術(shù)信息，在商業(yè)秘密案件中屬于為公知所知悉的技術(shù)信息，也即為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的。技術(shù)信息商業(yè)秘密的非公知鑒定中，一般都會進行技術(shù)查新，通檢索查新大多是委托國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)檢索咨詢中心進行檢索，有些地方也會委托高校的技術(shù)查詢工作站進行檢索，檢索范圍一般包括一些專利數(shù)據(jù)庫，比如國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索及分析系統(tǒng)、智慧芽(PatSnap)全球?qū)＠麛?shù)據(jù)庫、中外專利信息服務(wù)平臺、中國專利全文數(shù)據(jù)庫、中國專利文摘數(shù)據(jù)庫等，還有一些綜合數(shù)據(jù)庫，比如中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫、中國知網(wǎng)系列數(shù)據(jù)庫（CNKI）、重慶維普中文科技期刊數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)知識服務(wù)平臺、科睿唯安Web of Knowledge平臺等，另外也有可能涉及道客巴巴、百度文庫等互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，不同的檢索機構(gòu)選取的檢索數(shù)據(jù)庫可能有所不同，但基本都會覆蓋國內(nèi)國外的數(shù)據(jù)庫資源。通過檢索查找，分析技術(shù)秘點是否通過文獻公開，在商業(yè)秘密案件的辦理中，能通過公開文獻找到的技術(shù)信息都屬于容易獲得的技術(shù)信息，不具有非公知性，從而不構(gòu)成商業(yè)秘密。在文獻公開的現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利人主張的技術(shù)秘密秘點分析過程中，對比原則是單獨對比原則，即單個文獻是否公開了技術(shù)秘密的全部技術(shù)信息，不能是多個文獻的組合包含了技術(shù)秘密的全部技術(shù)信息，只有一種個別的情形，即單個文獻+一般常識或者行業(yè)慣例公開了技術(shù)秘點的全部技術(shù)信息，且單個文獻中公開的技術(shù)信息是技術(shù)秘點的核心和主要的技術(shù)內(nèi)容，有證據(jù)證明技術(shù)秘點中的其他技術(shù)內(nèi)容屬于一般常識或者行業(yè)慣例。

2.實物觀察測量分析。實物觀察、測量能夠獲得技術(shù)信息的，在商業(yè)秘密案件中屬于容易獲得，各級法院在審理商業(yè)秘密案件時，有事也會采用實物觀察、測量的方式進行，特別是當(dāng)技術(shù)秘點的載體是公開銷售的產(chǎn)品，且技術(shù)秘密僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容時，通過現(xiàn)場觀察、測量技術(shù)秘點中的技術(shù)內(nèi)容，其中觀察既包括用眼睛看，比如看結(jié)構(gòu)構(gòu)造，看部件構(gòu)成，看材料類型等，也包括簡單的測量，使用常用工具測量尺寸，檢測成分等，一般是不包括對被檢測對象造成實質(zhì)損壞，或者需要耗費大量成本，或者需要大量時間，或者需要反復(fù)試驗，或者需要使用大型檢測設(shè)備的檢測；如果現(xiàn)場觀察、測量能夠獲得，一般就認(rèn)為該技術(shù)秘密容易獲得，而不能認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)秘密，反之則是不容易獲得，有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。

3.反向工程。反向工程，本身也是一種創(chuàng)造性勞動，應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得，反向工程，顧名思義也是研究范疇，只是研究的方式屬于通過對現(xiàn)有產(chǎn)品的逆向分析，相對于正向研究，其研究難度自然會小很多，畢竟有現(xiàn)成的產(chǎn)品作為借鑒分析。既然是研究，就不應(yīng)當(dāng)是簡單的測量尺寸、觀察結(jié)構(gòu)或部件，也不是簡單的分析材料，而應(yīng)當(dāng)是對產(chǎn)品技術(shù)的綜合分析，一般要經(jīng)過觀察、測量、試驗、改進、再試驗，一般也要進行多次的試驗才能最終獲得，有些反向工程甚至還需要很長時間，一般通過反向工程能獲得的技術(shù)信息，都需要付出一定的創(chuàng)造性勞動的，所以應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得的技術(shù)信息，至于那些不能反向工程的技術(shù)信息，自然是不容易獲得，我一直認(rèn)為商業(yè)秘密的反向工程不應(yīng)當(dāng)是能不能，而應(yīng)該是有沒有，所以反向工程能夠獲得的技術(shù)信息，原則上應(yīng)當(dāng)是不容易獲得的技術(shù)信息。至于有些容易反向工程的技術(shù)信息，完全可以通過司法解釋中的觀察上市產(chǎn)品容易獲得的規(guī)定去否定其秘密性，而不應(yīng)該像有些司法判決中指出的一樣：因為能夠反向工程所以不具有秘密性。

商業(yè)秘密不容易獲得本身是一個否定性評價，客觀上也不能窮盡一切直接證據(jù)證明，一般通過對技術(shù)本身的研發(fā)難度，以及對公開銷售且承載技術(shù)信息的上市產(chǎn)品的分析來綜合論證，如果滿足需要付出一定的創(chuàng)造性勞動才能獲得，原則上都應(yīng)當(dāng)屬于不容易獲得。