作者 | 黃瀟律師、王偉偉

中國企業(yè)在荷蘭設(shè)立公司的，若需派遣董事、監(jiān)事、高管，則需遵守當(dāng)?shù)氐囊泼瘛⒐局卫?、勞?dòng)以及稅務(wù)等方面的法律法規(guī)。如果是國有企業(yè)的，還需要遵循我國政府對(duì)國有企業(yè)對(duì)外投資外派人員相關(guān)的規(guī)定。

一、目前出海企業(yè)境外用工模式

根據(jù)我國商務(wù)部2013年10月15日發(fā)布的《商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)對(duì)外投資合作在外人員分類管理工作的通知》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并基于國際上跨境用工的慣常實(shí)踐，目前出海企業(yè)的境外用工模式通常包括：

（一）對(duì)外投資合作企業(yè)外派人員

(1) 勞務(wù)人員【指“由對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)（須持牌經(jīng)營）組織赴其他國家或者地區(qū)為國外的企業(yè)或者機(jī)構(gòu)（即國外雇主）工作的人員”】

(2) 對(duì)外承包工程外派人員【指“對(duì)外承包工程企業(yè)向其在境外承攬的工程項(xiàng)目派遣的人員”】

(3) 對(duì)外投資外派人員【指“對(duì)外投資企業(yè)向其境外企業(yè)派出已經(jīng)與其簽訂《勞動(dòng)合同》的自有員工”】

（二）直接在當(dāng)?shù)毓蛡騿T工（指“屬地化用工”）

（三）無實(shí)體外包服務(wù)模式，通常簡稱為EOR（employer of record，即名義雇主）

本文主要分析出海荷蘭的境外企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勞動(dòng)及移民合規(guī)問題。 通常為了便于中國企業(yè)對(duì)境外業(yè)務(wù)進(jìn)行深入和有效管控，有利于公司輸出關(guān)鍵技能和業(yè)務(wù)理念，對(duì)于這些關(guān)鍵崗位工作人員通常采用對(duì)“對(duì)外投資外派人員”模式。

比如《國有企業(yè)境外投資直派財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人管理辦法》的通知（財(cái)資〔2022〕5號(hào)）直接規(guī)定，國有企業(yè)的境外子公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)由股東單位直派，而不應(yīng)采取屬地化雇傭等用工方式。

對(duì)于上述外派人員是否與境外企業(yè)簽署勞動(dòng)合同、是否在當(dāng)?shù)匕l(fā)放工資、繳納個(gè)稅以及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)，取決于當(dāng)?shù)胤梢?guī)定（包括當(dāng)?shù)毓ぷ髟S可和簽證相關(guān)的政策要求）。而他們是否需要同時(shí)與國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系則需要分情況討論。

（一）與國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系；與海外子公司建立類似自由職業(yè)者的遠(yuǎn)程管理服務(wù)關(guān)系

對(duì)于一些員工是短期外派境外或者有明確需求保留國內(nèi)的社會(huì)保險(xiǎn)（主要考慮工齡延續(xù)和工傷、醫(yī)療保險(xiǎn)需求）等，則需要與國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，保留一部分工資在國內(nèi)發(fā)放，同時(shí)在勞動(dòng)合同中對(duì)外派期間的特殊安排進(jìn)行細(xì)致明確的約定。該模式對(duì)于企業(yè)來說可能前期管理成本會(huì)高一些。但在涉及到企業(yè)反舞弊調(diào)查中也會(huì)存在一定的好處，本文筆者之一 (黃瀟）曾經(jīng)接受一家國內(nèi)企業(yè)咨詢，稱一名擔(dān)任其在美國設(shè)立的全資子公司的高管在國外涉嫌職務(wù)侵占，而在國外進(jìn)行刑事控告可能律師費(fèi)用非常昂貴，故尋求在國內(nèi)母公司所在地公安進(jìn)行報(bào)案，遺憾最終未能立案受理。主要原因在于該員工的勞動(dòng)關(guān)系、違法行為、損害后果等均發(fā)生在國外，雖然根據(jù)中國刑法“屬人管轄”的相關(guān)規(guī)定，中國公民在境外涉嫌犯罪國內(nèi)也有權(quán)管轄，然而因涉及無法去境外調(diào)查，因而導(dǎo)致實(shí)際無法立案。所以，如果這些董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員能夠與國內(nèi)母公司建立勞動(dòng)關(guān)系，從而將其國外不履職甚至違法行為直接關(guān)聯(lián)到國內(nèi)母公司，從而在國內(nèi)進(jìn)行處理將會(huì)大大節(jié)約企業(yè)后續(xù)的管理成本。

（二）不與國內(nèi)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系；與海外子公司建立勞動(dòng)關(guān)系

國內(nèi)企業(yè)與外派人員不簽訂（或已解除）勞動(dòng)合同，則國內(nèi)企業(yè)無須向該員工支付工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、代扣代繳個(gè)人所得稅。同時(shí)也導(dǎo)致對(duì)該外派人員的管理較弱。這種情況下是否國內(nèi)公司就可以完全避免與該員工發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議被訴的風(fēng)險(xiǎn)呢？事實(shí)上并非如此。如果該外派員工是國內(nèi)企業(yè)發(fā)布招聘信息、協(xié)助辦理出境手續(xù)、居留、工作許可等，甚至由國內(nèi)企業(yè)直接發(fā)工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、考核管理，且國內(nèi)企業(yè)并不具備向境外雇主派遣勞務(wù)的資質(zhì)，那么將會(huì)被認(rèn)為該派遣無效，且該員工與國內(nèi)企業(yè)成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，屆時(shí)國內(nèi)企業(yè)不僅需要根據(jù)中國勞動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)向該員工承擔(dān)雇主責(zé)任，甚至需要支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資賠償。

下文專門介紹企業(yè)在上述兩種情況下，向荷蘭派出董監(jiān)高時(shí)需要考到的企業(yè)架構(gòu)、移民和勞動(dòng)合規(guī)問題。

二、子公司的董監(jiān)高在荷蘭的企業(yè)管理架構(gòu)及勞動(dòng)合規(guī)

首先在荷蘭，董事和監(jiān)事的任命，往往是在設(shè)立公司時(shí)。體現(xiàn)的形式是在設(shè)立行為和章程中。公司成立后，母公司如果需要更改董事、監(jiān)事任命，可以召開股東大會(huì)進(jìn)行任命，并在工商局的注冊(cè)文件上進(jìn)行更改；而高管的任命，通常在章程中，企業(yè)可以規(guī)定任命程序，但高管的姓名往往不會(huì)在章程中提及，而且他的任命通常是通過董事會(huì)決議來進(jìn)行操作。

在荷蘭許多公司是未上市的有限責(zé)任公司 （besloten vennootschap 簡稱BV）。而公司的管理結(jié)構(gòu)上可以采用雙層架構(gòu) (two-tier board structure) ，建立董事會(huì) （raad van bestuur）和監(jiān)事會(huì)（raad van commissarissen），也可以把監(jiān)事（commissaris）放在董事會(huì)中，采用單層架構(gòu)（one-tier board structure)，建議和監(jiān)督董事會(huì)的運(yùn)行。根據(jù)《荷蘭民法典》 第2:250條，有限責(zé)任公司可以設(shè)置監(jiān)事會(huì)，但并非強(qiáng)制。監(jiān)事會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置的強(qiáng)制性存在則是被規(guī)定在《荷蘭民法典》第2:263條中， 適用于股本發(fā)行總額及儲(chǔ)備金超過1600萬歐 （根據(jù)資產(chǎn)負(fù)債表所作出的統(tǒng)計(jì)）的公司，或該公司及附屬公司（控股>50% 或者具有管理上的控制權(quán)）按照法律要求需要建立企業(yè)工會(huì)代表委員會(huì)，或者該公司及附屬公司（定義同上）在荷蘭雇傭了超過100個(gè)人。

2013年后，在荷蘭，采用單層結(jié)構(gòu)的公司可以設(shè)立執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，非執(zhí)行董事對(duì)執(zhí)行董事具有監(jiān)督權(quán)力, 通常為自然人；而執(zhí)行董事可以是法人，也可以是自然人。

在荷蘭勞動(dòng)合規(guī)方面，董事的報(bào)酬由章程規(guī)定，沒有規(guī)定的，股東大會(huì)可以對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。在未上市的有限責(zé)任公司里是自然人股東（具有超過5%的股權(quán)），而且擔(dān)任董事的人員（荷蘭語稱為directeur en grootaandeelhouder (dga) 或director-major shareholder），公司需要支付該股東兼董事的薪水額，須參考三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：

（1）最低的薪水額在2025年為5.6萬歐元

（2）若公司聘用來其他員工，存在最高的員工收入，那么董事的收入應(yīng)當(dāng)超過那位員工

（3）應(yīng)參考市場(chǎng)上同類人員的收入。最終使用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是最高的收入，這個(gè)法律的設(shè)計(jì)的理由是防止董事兼股東通過分紅進(jìn)行避稅，避免其過分占用荷蘭的福利體系的支持。

如不是上述的情況，但仍為公司唯一董事，那么在荷蘭不領(lǐng)取薪水（也就是不簽訂勞動(dòng)關(guān)系的情況、僅依賴申根簽證訪問子公司），則不能在荷蘭成為稅收居民，也不能辦理任何具有申根居留性的文件。這樣的話，董事只能進(jìn)行遠(yuǎn)程管理。在這種情況下，荷蘭工商局（商會(huì)）會(huì)要求公司提供董事的身份及居住信息，并對(duì)此類信息進(jìn)行當(dāng)?shù)毓C和海牙認(rèn)證。

一般來說，如果企業(yè)雇傭歐盟/歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)和瑞士國民作為董監(jiān)高，這類人群一般不需要辦理簽證和荷蘭工作居留許可， 而雇傭持有荷蘭工作許可或者持有歐盟長居的中國籍人員，存在一些居留許可上的門檻，但壁壘較小。比如持有其他歐盟成員國下發(fā)的歐盟長居者，可以在荷蘭工作，第一年需要辦理工作居留許可，但之后不需要再辦理。

若從我國國內(nèi)派遣董事、監(jiān)事（一般情況下不用設(shè)置監(jiān)事，可能是單層結(jié)構(gòu)中的為非執(zhí)行董事）、高管，想為他們辦理申根簽證和居留。通常這類操作，需要企業(yè)滿足三類比較重要的要素：

（1）該子公司不能在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域物色到合適的員工

（2）該子公司滿足相應(yīng)行業(yè)（參考集體合同或者市場(chǎng)費(fèi)率）、相應(yīng)類型居留簽證、荷蘭最低薪酬以及DGA （若符合）所要求的薪水門檻

（3）該子公司有荷蘭行政部門認(rèn)可的雇傭資格。該類雇傭還需要滿足荷蘭的勞動(dòng)法要求，其中包括須為銀行轉(zhuǎn)賬支付薪資、工作環(huán)境符合安全和健康要求標(biāo)準(zhǔn)、五年內(nèi)未曾被勞工部門處罰過。

高管的派出在與子公司不簽訂勞動(dòng)合同的情況下，也只能依賴商務(wù)訪問簽證，本身他不能參與子公司在荷蘭的運(yùn)營，這一點(diǎn)上和意大利是相同的。

單就雇傭資格（Sponsor）而言，在荷蘭設(shè)立子公司的中國公司，需要提前在荷蘭稅務(wù)局將子公司注冊(cè)為雇主單位，并在雇傭后，向荷蘭的工商局（或稱商會(huì) KVK）進(jìn)行雇工情況報(bào)告。未在荷蘭稅務(wù)局注冊(cè)為雇主單位，則為非法雇工，會(huì)觸及刑事、行政處罰。荷蘭稅務(wù)局會(huì)向公司寄出工資稅號(hào)和工資稅申報(bào)函，同時(shí)也會(huì)因?yàn)楣镜慕?jīng)營行業(yè)，稅務(wù)局向其說明需要繳付的員工保險(xiǎn)繳費(fèi)（Employee insurance premiums) 和復(fù)工基金貢獻(xiàn)繳付比例。此外還存在醫(yī)療保險(xiǎn)比例（Health insurance premiums) , 這些比例都是在稅前工資上進(jìn)行計(jì)算，每年度都會(huì)有一定相應(yīng)的調(diào)整。這些都構(gòu)成企業(yè)在荷蘭運(yùn)營的勞動(dòng)合規(guī)細(xì)節(jié)。

在荷蘭，荷蘭勞工行政部門，將上述行為可以認(rèn)定為低價(jià)使用員工（Under payment, 比如未按市場(chǎng)費(fèi)率或者低于荷蘭規(guī)定的行業(yè)最低時(shí)薪）或者壓榨員工(labor exploitation) ，員工可以電話或者在荷蘭勞工行政部門網(wǎng)頁進(jìn)行投訴，并附錄證據(jù)。在行政處罰和刑事處罰措施上也比較類似，盡管在年限和金額上存在差異。

中資企業(yè)需要注意的是上述的分享，還未提及到稅收欺詐所帶來的行政和刑事處罰。此外，在勞動(dòng)和移民合規(guī)義務(wù)的嚴(yán)重違反上，不僅企業(yè)會(huì)面臨刑事責(zé)任，子公司的董事也會(huì)因其決策和管理行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，相關(guān)的處罰，會(huì)進(jìn)一步影響企業(yè)的雇傭和當(dāng)?shù)剡\(yùn)營。

我們將在后續(xù)的文章中，更多的分享董監(jiān)高的勞動(dòng)合規(guī)和與母公司和子公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)，也歡迎已經(jīng)在海外設(shè)立關(guān)聯(lián)公司的中國企業(yè)針對(duì)跨境的用工合規(guī)等議題，隨時(shí)向我們?cè)儐枴?/p>

黃瀟知恒（上海）律師事務(wù)所律師專業(yè)方向：房地產(chǎn)建設(shè)工程、常法、民商事訴訟等

王偉偉（Will Wang）知恒（上海）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師意大利烏迪內(nèi)暨底里雅斯特大學(xué)法學(xué)博士專業(yè)方向：企業(yè)出海落地、涉外爭(zhēng)議解決、跨境資產(chǎn)處置、國際貿(mào)易

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