在承接刑事案件時(shí)，許多當(dāng)事人會(huì)問(wèn)一句“你看這案子里頭能爭(zhēng)取的空間大不大”，有時(shí)候當(dāng)事人也會(huì)通過(guò)其他表達(dá)方式來(lái)問(wèn)，但是最為直接的，就是想要了解某一個(gè)案子的辯護(hù)空間有多大。

根據(jù)主管部門(mén)及律師協(xié)會(huì)的口徑，律師在業(yè)務(wù)辦理中（尤其是刑事訴訟案件辦理中），不僅禁止”保證勝訴“，也禁止”勝訴概率“，否則可能會(huì)被判定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而被處罰。

但是，了解訴求實(shí)現(xiàn)可能性，對(duì)于案件當(dāng)事人（家屬）而言，卻又是很現(xiàn)實(shí)的需求。以我經(jīng)歷而言，大多數(shù)當(dāng)事人（家屬）還是理性的，對(duì)案件的訴求往往更多的是”能否盡可能從輕判決“，那么”從輕“的幅度，以及”實(shí)現(xiàn)該訴求“的可能性，便成了大家所關(guān)心的問(wèn)題，這種可能性，我們常常稱(chēng)之為”辯護(hù)空間“。

那么，辯護(hù)空間往往受哪些因素影響呢？我總結(jié)了一下我自己辦理百余宗刑事案件的所見(jiàn)所感，與大家進(jìn)行分享：

一、案件事實(shí)

案件事實(shí)是影響辯護(hù)空間的最大因素，因?yàn)闊o(wú)論是法官對(duì)案件的裁判，還是律師發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，其最根本的依據(jù)，還是來(lái)自于案件事實(shí)本身。

如果不了解案件事實(shí)，那么就無(wú)從談起辯護(hù)意見(jiàn)，而律師在了解案件事實(shí)的時(shí)候，也會(huì)征詢(xún)嫌疑人對(duì)指控事實(shí)的意見(jiàn)。

以中國(guó)當(dāng)前的法治環(huán)境，一般不存在“顛倒黑白”“無(wú)中生有”的辯護(hù)空間，犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪后通過(guò)律師完全脫罪的劇情一般只出現(xiàn)在電視劇里。

比如律師通過(guò)找到漏洞，讓被指控故意殺人的被告人脫罪，或者讓被告人認(rèn)定患有精神疾病不被追究刑責(zé)，這種情況在現(xiàn)實(shí)中幾乎不會(huì)出現(xiàn)，如果真的出現(xiàn)了，往往也是司法機(jī)關(guān)依職權(quán)審查案件時(shí)就發(fā)現(xiàn)了，跟“辯護(hù)空間”沒(méi)有很大關(guān)系。

但被告人殺害被害人后，應(yīng)該定故意殺人罪，還是故意傷害致死，還是過(guò)失致人死亡罪，往往容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，此處爭(zhēng)議的來(lái)源在于對(duì)被告人行為主觀的認(rèn)定，在有的案件中存在辯護(hù)空間，把握得當(dāng)確實(shí)可能會(huì)爭(zhēng)取到刑期的大幅從寬。

在首次會(huì)見(jiàn)時(shí)，我往往會(huì)問(wèn)嫌疑人“你是否清楚司法機(jī)關(guān)目前指控你的罪名和犯罪事實(shí)？”“你對(duì)指控的事實(shí)和罪名有無(wú)異議？”“你有何異議？”，以此來(lái)初步確認(rèn)案情事實(shí)。首次會(huì)見(jiàn)之所以重要，其中一個(gè)原因就在于辯護(hù)律師要通過(guò)首次會(huì)見(jiàn)來(lái)判斷辯護(hù)空間，輔助當(dāng)事人及家屬作出要不要退贓、要不要認(rèn)罪的判斷。（相關(guān)發(fā)問(wèn)可見(jiàn)《》《》《》）

二、證據(jù)采集情況和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)是否充分、完善，對(duì)于是否有辯護(hù)空間來(lái)說(shuō)有著較大影響，這一現(xiàn)象在侵財(cái)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件中最為顯著，因?yàn)檫@兩類(lèi)案件往往是數(shù)額犯，其量刑受到數(shù)額的影響，涉及到涉案金額、犯罪所得數(shù)額的計(jì)算，數(shù)額高自然刑期就高，數(shù)額低刑期自然就低。

一般來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于數(shù)額辯護(hù)的接受程度，往往會(huì)高于定性辯護(hù)，把在案證據(jù)研究透徹，確實(shí)有可能獲得很好的辯護(hù)效果。

譬如，在2023年，我們?cè)谵k理某涉嫌非國(guó)家工作人員受賄案件中，公訴機(jī)關(guān)指控被害人受賄金額是一兩百萬(wàn)，按照 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，超過(guò)100萬(wàn)屬于數(shù)額巨大，在三年以上十年以下量刑，如果律師不把數(shù)額認(rèn)定打下來(lái)，這個(gè)案子就沒(méi)有適用緩刑的空間。

在研究這個(gè)案子的時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪有幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，公司內(nèi)審部門(mén)容易在案件立案之前扮演偵查機(jī)關(guān)的角色，對(duì)案涉證據(jù)進(jìn)行采集，而公安機(jī)關(guān)很多時(shí)候會(huì)對(duì)公司移送的證據(jù)直接使用，證據(jù)采集的合法性存疑；

第二，如果公司內(nèi)審部門(mén)提交了數(shù)額認(rèn)定相關(guān)材料，司法機(jī)關(guān)很有可能便不會(huì)另行委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，直接以公司的結(jié)論作為結(jié)論；

第三，公司為固定證據(jù)，有時(shí)候會(huì)讓當(dāng)事人直接向其交代事實(shí)，一旦拿到有罪陳述立刻報(bào)警，當(dāng)事人主動(dòng)向單位交代的行為有認(rèn)定自首的空間；

第四，一般而言，并非所有資金往來(lái)都是商業(yè)賄賂，有的可能只是資金拆借、資產(chǎn)變賣(mài)、商務(wù)往來(lái)，從公司角度來(lái)說(shuō)，工作人員與合作方有資金往來(lái)可能涉嫌違反內(nèi)部反腐敗規(guī)定，因此直接將所有數(shù)額打包認(rèn)定為受賄，這也會(huì)使得指控金額往往需要再三審查，剔除不構(gòu)成受賄的部分。

基于以上特點(diǎn)，我們針對(duì)受賄數(shù)額進(jìn)行重點(diǎn)質(zhì)證、辯論，經(jīng)過(guò)庭審，法院最終認(rèn)定受賄金額為70余萬(wàn)，判決被告人犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

強(qiáng)奸案的辯護(hù)空間也極易受到證據(jù)采集和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的影響。我有時(shí)候和同行講，強(qiáng)奸案的辯護(hù)空間，既大也不大，這句話(huà)聽(tīng)起來(lái)很繞口，其實(shí)我們要明白為什么要這么說(shuō)。強(qiáng)奸案的核心證據(jù)是犯罪嫌疑人供述和被害人陳述，這兩種言詞證據(jù)往往能夠直接反映案件事實(shí)。然而因?yàn)榘讣匦?，嫌疑人供述和被害人陳述主張的事?shí)往往截然相反，這個(gè)時(shí)候如果沒(méi)有足夠多的物證或其他證據(jù)來(lái)證明犯罪事實(shí)，那么對(duì)嫌疑人的指控就可能不成立，這也就是強(qiáng)奸案辯護(hù)空間大的一個(gè)原因。

那為什么說(shuō)這個(gè)罪名辯護(hù)空間也不大呢？原因在于，司法機(jī)關(guān)明顯是體會(huì)到強(qiáng)奸案取證的不易，因此對(duì)于強(qiáng)奸案的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)明顯有異于其他案件，使得強(qiáng)奸罪的指控更容易成立，這背后有”保護(hù)女性弱勢(shì)地位”的原因，也有“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”的原因，當(dāng)然或許也有其他原因，但是基于這個(gè)現(xiàn)象，我們不難得出“辯護(hù)空間小”的結(jié)論。

三、法律規(guī)范完善程度

法律規(guī)范永遠(yuǎn)是滯后的，但針對(duì)傳統(tǒng)犯罪的立法往往會(huì)比新型犯罪的立法更加健全，因此基于法律未作明確規(guī)定而產(chǎn)生的辯護(hù)空間也就相對(duì)較小。而有的案件中，法律規(guī)定尚不健全，就有一定可能可以在法律規(guī)定的“縫隙”中找到辯護(hù)空間。

譬如，我們?cè)?022年遇到過(guò)一個(gè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵案?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸乱?guī)定了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，對(duì)已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的未成年女性負(fù)有等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為。但是，對(duì)于什么是“照護(hù)職責(zé)”，《刑法》在二百三十六條之一羅列了監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療五種特殊職責(zé)，其中監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)均有具體的法律規(guī)定，且相對(duì)而言不易擴(kuò)大解釋?zhuān)醋o(hù)、教育和醫(yī)療三點(diǎn)容易被擴(kuò)大解釋?zhuān)灾劣谠谏鐣?huì)危害性是否足以應(yīng)追究刑事責(zé)任的問(wèn)題上常常存在爭(zhēng)議。

譬如，私營(yíng)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的健身教練與未成年人消費(fèi)者之間，有一定社會(huì)管理職責(zé)的人員與并無(wú)直接管理關(guān)系的未成年人之間，能否簡(jiǎn)單直接適用“照護(hù)職責(zé)”的認(rèn)定？法律并沒(méi)有明確的規(guī)定，只能通過(guò)立法精神來(lái)進(jìn)行論述得出結(jié)論。最終此案我們通過(guò)論述“不具有照護(hù)職責(zé)”，爭(zhēng)取到了證據(jù)不足不起訴。

再舉個(gè)例子， 曾經(jīng)，“醉酒在停車(chē)場(chǎng)挪車(chē)”是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)危險(xiǎn)駕駛罪，是一個(gè)具有辯護(hù)空間的問(wèn)題。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)。很多辯護(hù)律師會(huì)以停車(chē)場(chǎng)不屬于道路為理由來(lái)作無(wú)罪抗辯。然而 2011年修正的道路交通安全法第一百一十九條第一項(xiàng)作了明確界定： “‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車(chē)通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共 停車(chē)場(chǎng) 等用于公眾通行的場(chǎng)所 ”，這一規(guī)定變相的堵住了上文提到的無(wú)罪辯護(hù)空間（仍然可用于證明社會(huì)危險(xiǎn)性低作罪輕辯護(hù)）。

四、辯護(hù)律師的技術(shù)水平和責(zé)任感

這一部分不多說(shuō)，說(shuō)多了有王婆賣(mài)瓜自賣(mài)自夸的嫌疑，但無(wú)論怎么說(shuō)辯護(hù)律師的技術(shù)和責(zé)任感都容易影響案件的走向。我自己也有帶授薪律師，常常有客戶(hù)問(wèn)：“葉律師，委托你以后，主要是你來(lái)辦還是助理來(lái)辦呀？”。

我會(huì)比較實(shí)在的回復(fù)：“會(huì)見(jiàn)、閱卷、文書(shū)起草、溝通、開(kāi)庭等核心的工作我會(huì)親自去辦，當(dāng)然團(tuán)隊(duì)里的其他律師和實(shí)習(xí)律師也會(huì)協(xié)助我處理，但是類(lèi)似于文書(shū)送達(dá)等事務(wù)性的工作，可能會(huì)由實(shí)習(xí)律師來(lái)跟進(jìn)，畢竟律師團(tuán)隊(duì)內(nèi)各有分工”。

[來(lái)自承辦人的認(rèn)可]

五、辦案人員的法制素養(yǎng)

辦案人員法制素養(yǎng)的高低有時(shí)候也影響辯護(hù)空間，如果一個(gè)案件的辦案人員法制素養(yǎng)較高，那么律師的辯護(hù)意見(jiàn)被采納的可能性相對(duì)就高。

當(dāng)然，這里我們也不能把話(huà)說(shuō)得太絕對(duì)，如果律師的辯護(hù)意見(jiàn)的確不占理，那么辦案人員的法制素養(yǎng)再高，也頂多是微笑著聽(tīng)取意見(jiàn)，堅(jiān)決地反駁觀點(diǎn)，這其實(shí)已經(jīng)脫離了法制素養(yǎng)的范疇，而應(yīng)當(dāng)歸于個(gè)人素養(yǎng)。

六、所在地區(qū)整體司法環(huán)境

有的讀者朋友可能會(huì)覺(jué)得奇怪，第六點(diǎn)和第五點(diǎn)不是很相似嗎，為什么要重新再講一次。其實(shí)這兩點(diǎn)并不相同，辦案人員是否有法制素養(yǎng)，那是個(gè)體的自我修為，但所在地區(qū)整體司法環(huán)境如何，往往會(huì)對(duì)大型案件、有影響力案件的走向和結(jié)果有著至關(guān)作用的影響。

當(dāng)下國(guó)內(nèi)的法治環(huán)境越來(lái)越好，但我們也不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的良好商業(yè)環(huán)境，離不開(kāi)當(dāng)?shù)亓己玫姆ㄖ苇h(huán)境，而法治環(huán)境良好的地區(qū)，辦案人員的法制素養(yǎng)也相對(duì)較高，這其實(shí)也是一種良性的促進(jìn)：當(dāng)整體的社會(huì)風(fēng)氣和政策導(dǎo)向是尚法崇公的，那么辦案人員自然也會(huì)積極地配合和響應(yīng)這一風(fēng)向。

一個(gè)案子的辯護(hù)空間主要受以上六點(diǎn)所影響，所以一般來(lái)說(shuō)，我面向客戶(hù)業(yè)主要會(huì)就以上六點(diǎn)來(lái)分析。當(dāng)然，第四點(diǎn)難免會(huì)出現(xiàn)王婆賣(mài)瓜自賣(mài)自夸的現(xiàn)象，容易出現(xiàn)把自己講得比別的律師更有責(zé)任心的不客觀陳述。

我剛執(zhí)業(yè)的時(shí)候偶爾也辦民事案件，客戶(hù)很喜歡問(wèn)勝率有多大，正如現(xiàn)在刑事案件的當(dāng)事人問(wèn)取保的幾率有多大、緩刑的幾率有多大一樣。我的回答往往會(huì)是：現(xiàn)在討論勝率，或者取保幾率，其實(shí)意義是不大的，我現(xiàn)在說(shuō)的50%和80%，其實(shí)本質(zhì)上區(qū)別不大，我如果想要忽悠你，我跟你說(shuō)“有80%的成功幾率“”，結(jié)果最后沒(méi)成，我說(shuō)“你看不還有20%是不成的”，一樣能夠自圓其說(shuō)，但是這么做沒(méi)有意義，也對(duì)不起信任。我們行業(yè)內(nèi)一般來(lái)說(shuō)不主張、不支持罔談幾率，希望您能諒解，我唯一能做的，就是把有利和不利點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)下司法實(shí)踐的尺度、我自己的判斷，跟您作詳細(xì)的分析。

以上是我做律師以來(lái)的一些小心得和經(jīng)驗(yàn)，希望能對(duì)大家有所幫助。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專(zhuān)業(yè)化，為客戶(hù)提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。