作者：劉斌 主編

ISBN：978-7-5764-2181-1

定價：198 元

中國政法大學出版社

征集自一線宣講中的寶貴問題

來自于一線立法者的認真回答

作者簡介

劉斌中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授、博士生導師、法學博士。擔任商法研究所副所長、錢端升青年學者。自2020年3月起，擔任公司法修改工作專班成員。先后參加國務院《市場主體登記管理條例》《上市公司監(jiān)督管理條例》等的起草論證工作。

兼任中國政法大學國際銀行法律與實務研究中心執(zhí)行主任。擔任中國法學會銀行法學研究會理事、中國法學會證券法學研究會理事、北京銀行法學研究會常務理事、秘書長。主要研究領域為民商法、公司法、金融私法。先后發(fā)表CSSCI論文數(shù)十篇，主持和參加國家社科基金、省部級課題十余項。

本書序言

公司法的生命在于正確實施

2023年12月29日，注定是中國公司法的重要歷史時刻，全國人大常委會審議通過了第六輪修改、第二次修訂的《公司法》。新公司法一經(jīng)公布，即引發(fā)了理論界和實務界的廣泛關注和持續(xù)的學習熱情。全國5200多萬家公司、行政機關、司法機關、律所等機構和個人通過各種方式開展學習，以便及時地將新制度轉化為生產力，釋放制度紅利。法律的生命在于實施，公司法當然亦屬其中。然而，公司法所涉利益重大，牽涉主體眾多，法律關系錯綜復雜，價值判斷差異明顯，這使得新公司法的諸多條款在實施中產生了巨大爭議。例如，2023年《公司法》第88條第1款能否溯及適用，引發(fā)了巨大的社會影響。一言以蔽之，公司法的生命不是在于實施，而是在于正確實施。

2024年11月份，在某次新公司法的研討會上，我在第N次為新公司法的條款“辯護”之后，回到座位上開始認真聆聽與會嘉賓的發(fā)言。會間，有位坐在我前排的學者壓低聲調但又毫不客氣地指出，此次公司法修改解決了一些問題，但同時帶來了更多問題，在他看來，還不如不改。聽聞此言，我大為震驚。我想，這可能是很多理論界和實務界人士的真實想法。歷經(jīng)四年有余的第六輪公司法修改，雖然堅持了開門立法、民主立法，多次征求各部門機構、企業(yè)界、學界、法律實務界等的意見，爭取達成最大共識，但是，仍然難以企及不少人“理想中的公司法”，很多條款的解釋仍然難得一致見解。學界的爭議永不止息，但新公司法的實施卻在無時無刻不在持續(xù)推進之中。企業(yè)咨詢三位專家，可能會得出五種解釋觀點，那么，在實務中應當如何應對這些莫衷一是的問題，是最值得審慎思考的。

part 01

實事求是，本書的最大底色在于來源于實踐一線的真實問題

2023年《公司法》公布后，我先后為包括中央企業(yè)、地方國有企業(yè)、上市公司、民營企業(yè)、金融機構等各類公司，各級國資委、市場監(jiān)管部門、證券監(jiān)管部門、公安機關等行政機關，法院、檢察院等司法機關，各地律師協(xié)會、律師事務所、商會組織等開展了大量的宣講工作。公司法宣講永遠不是單向輸出的過程，而是雙向互動、互相提升的過程。每次講座結束后，我都會收到大量的專業(yè)問題，以至于不得不專門設置了一個“商法劉斌”的微信公眾號予以匯總整理。經(jīng)過匯總，征集到的問題有上千條之多，當然，其中不免有重復者。對于研究者而言，如何提出正確的問題，往往比如何正確地回答問題更為重要。這些來自于實務一線的問題，我視若珍寶。即使僅僅簡單加以歸納匯總，也不失為一本“商法研究者選題指南”，無疑是十分具有研究價值的，遂成此書。

有些問題，我們在理論上看來可能不是一個問題，但在地域廣闊、區(qū)域發(fā)展不平衡的我國，卻成為實踐中的痛點。例如，2023年《公司法》將股份公司的“股東大會”修改為“股東會”，有地方的登記機關要求所有股份公司（包括上市公司）就章程中的表述做相應修改，否則不予辦理其他登記業(yè)務。再例如，2023年《公司法》采用了“審計委員會”一詞，有的國資監(jiān)管部門要求采用“審計與風險委員會”一詞，企業(yè)夾在登記機關與監(jiān)管部門之間，因為一詞的表述差異，左右為難。還有，2023年《公司法》引入的某些新制度，有些部門在實施的時候以上級部門尚未出臺細則、無法實施為由予以推脫。事實上，公司法文本上采用的術語和實踐中只要能對應起來即可，并不強求一致，也無法強求一致。1993年《公司法》以來，法律文本上一直使用的“經(jīng)理”一詞，在實踐中早已“通貨膨脹”，更多用于指代一線辦事人員。真正意義上作為公司管理層首腦的“經(jīng)理”，實踐中多使用總經(jīng)理、總裁、CEO等稱謂，以上皆未嘗不可。這些真正的實踐關切，本書予以關注。

再例如，對于國有企業(yè)而言，國務院國資委在2024年8月印發(fā)了《央企章程指引》，各地國資委也在此基礎上制定了各地的國有企業(yè)公司章程指引，對中央企業(yè)和國有企業(yè)的章程提出了繁多但又宏觀的修訂要求。單就取消監(jiān)事會的改革而言，由于各級央國企的規(guī)模大小、歷史背景、經(jīng)營行業(yè)、股權結構等存在巨大差異，而法律和監(jiān)管文件又不可能事無巨細地予以對應規(guī)定，即產生了諸多問題。諸如原來的供電所等轉型而原來的“基層”國有企業(yè)，其規(guī)模往往較小，原來僅有一名董事兼任經(jīng)理、一名監(jiān)事，根本無法直接實現(xiàn)設置審計委員會的改革要求。即使對于可以實現(xiàn)審計委員會制度的公司而言，審計委員會成員如何選任、辭任、罷免、更換，審計委員會如何召集、通知、開會和決議，審計委員會與董事會的關系如何處理，凡此種種，都很難直接找到答案，需要在公司法的體系內進行規(guī)則闡釋。這些問題，都是當前國企改革中切切實實的難點和痛點。為此，本書系統(tǒng)梳理了和審計委員會制度相關的12個問題，基本涵蓋了前述難點和痛點。

又例如，2023年《公司法》第86條規(guī)定，股權轉讓的，受讓人自記載于股東名冊時起可以向公司主張行使股東權利。該條款的立法本意在于，確立有限責任公司股權轉讓憑股東名冊變更的股權變動模式。對此，在某次投資界的公司法講座上，有一位白發(fā)蒼蒼的資深投資人不無質疑地向我提問道，他從事投資行業(yè)三十年有余，從未見過規(guī)范的股東名冊，立法是否有“水無源、木無根”之嫌，該制度是否會因此無法落地？不少法官也提出，當事人公司的辦公室主任提交過來的一張寫著股東名錄、蓋著公司印章的“股東名冊”，他們是斷斷不敢認可也不能認可。因此，公司如何置備規(guī)范的股東名冊，這一問題是值得認真回答卻一直沒有得到認真回答的問題。此外，公司法明定有限公司的股權變動模式之后，對于股權轉讓與擔保、股權查封與保全、受讓人善意判斷等都將產生實質影響。本書專設了問題103、問題104和問題105予以回應。

總之，本書所設置的203個問題，都是的的確確來自于實踐之中的問題，而非學者在書齋中的自我提問和閉門造車。易言之，本書不以問題之多為所求，首先的訴求是問題之“真”和“實”。

part 02

直面爭議，避免作出“騎墻式”回答

公司法理論博大精深，爭議繁多，觀點紛呈，理論探討一直在路上。如果期待理論上達成一致共識方才實施法律，顯然并無可能。同一法律條文，不同法院、不同法官、不同學者、不同律師等可能均有不同見解。更有實務人士一針見血地指出，每家法院乃至于每位法官都有一部自己理解的“公司法”。觀點探討存在爭議是常態(tài)，但實務操作卻難以騎墻兼顧，往往僅能選擇一種“有理且有利”的訴訟或非訴訟方案。因此，對于仍在探討乃至于新公司法司法解釋制定中的所涉問題，本書并不追求左右逢源，力求給出旗幟鮮明的討論結論和應對方案。

例如，2023年《公司法》第54條引入了股東出資義務加速到期的規(guī)則，但截至目前，學界和實務界對該制度的三大要件均產生了重大的解釋分歧。如何界定“公司不能清償?shù)狡趥鶆铡保抗竞蛡鶛嗳巳绾螁蛹铀俚狡诔绦?？應當遵循“入庫”還是“出庫”的規(guī)則？對前述問題，后續(xù)的新公司法司法解釋必須要予以回應，否則必然造成實踐中的不一。雖然目前“法答網(wǎng)”和最高司法機關的釋義書中給出了傾向性意見，但本書所持不同見解，亦未做騎墻式調整。

再例如，2023年《公司法》第40條引入了法定公示事項，這是我國公司法和商事登記制度的一大創(chuàng)新和特點。歸屬于該條文的公示信息，既不同于登記事項，也不同于備案事項。有觀點認為其產生類似于登記的對抗效力，也有觀點認為其不具有任何公示和對抗的效力，還有觀點認為居于二者之間，但至于具體到二者之間的哪里，則含糊不清。為此，本人曾專門撰文研究，對其法定公示事項的公示效力及實務影響嘗試提出了更為清晰的界定。

由于本書所涉及問題的巨大爭議性，幾乎每一個問題都存在多種解釋路徑。但是，本書并未為了絕對的“正確答案”，選擇予以含糊回應，預留容錯空間，相反，而是基于公司法理論，旗幟鮮明地作出回答。

part 03

因地制宜，因問題不同而給出“豐儉由人”的答案

在本書所涉及的203個問題中，由于所涉理論的復雜程度差異，每個問題所需要回答的篇幅也不相同。對此，本書也不過于追求各問題的規(guī)模規(guī)整，而是因地制宜，以清楚闡釋問題為必要。語言的黃金原則是簡潔性原則，本書雖然兼顧理論性，但主要面向實務界，所以力求結構清晰、語言簡明。

例如問題75，在實踐中有公司提出，能否設置兩名、三名職工董事，甚至有上市公司提出能否設置四名甚至更多的職工董事。該問題不涉及復雜的公司法理論，更多的是法條闡釋的問題。但是，對于設置更多職工董事的訴求動因，卻不可不察。通過設置更多的職工董事，上市公司意欲實現(xiàn)的是“反收購”的目的，有可能觸發(fā)反收購條款的合法性審查問題。中外合資企業(yè)、國有和民營的混合所有制企業(yè)，也有可能通過職工董事實現(xiàn)董事會席位平衡配置的訴求。

再例如，2023年《公司法》第89條第3款所引入的控股股東濫用權利時強制回購救濟規(guī)則，實際上是中國版的“不公平損害救濟”制度。由于我國公司以封閉公司、中小公司為主體，該條引發(fā)了理論和實務的大量關注。包括濫用權利的界定、能否適用于股份公司、是否適用于公司僵局、能否要求控股股東購買、是否可以適用于實際控制人濫用權利、如何認定股權的合理價格，都是重大疑難問題。為此，本書不惜筆墨，分設了6大問題，予以詳細回應。

part 04

追本溯源，力求最大程度地貼合公司法的立法本意

對于新公司法實施后產生的諸多問題，我們看到了太多囿于個人見解或者學科背景而產生的學理解釋。雖然理論爭議頗多，但是，在回答這些問題時仍然有著基本的闡釋基礎和邏輯，那就是2023年《公司法》的文本。筆者始終堅持認為，只有最貼合立法本意的解釋，才是最能反映立法者價值判斷的解釋。

例如，2023年《公司法》第191條引入了董事對第三人責任制度，條文同樣十分簡要。對于該制度的適用，不少觀點將其簡單作為民事侵權的一種具體情形，從而納入侵權責任的框架，或者簡單基于法條的表面文字提取其構成要件。這種解釋方式，罔顧了董事對第三人責任作為一種組織法責任的特殊性，將造成該責任的無序擴張。試想之，如果該責任僅僅是侵權責任之一種，其完全可以適用民法典的一般規(guī)定，而無需在組織法范疇內再予以規(guī)定。為此，本書堅持組織法上的主體要件、行為要件、違反信義義務的故意或重大過失要件等特殊要件，以貼合立法本意。在近期筆者參加的各類學術論壇中，注意到這種組織法要件的強調，已經(jīng)成為我國商法學界的通說觀點。

再例如，為了闡釋審計委員會制度的運行邏輯，筆者還專門回應了引入審計委員會制度的立法背景，詳見問題78的回答。對于審計委員會的引入，立法機關在《公司法修訂草案審議說明》中給出了明確的解釋，這一背景闡釋也是制度運行的基礎。根據(jù)審議說明，審計委員會制度的引入目的包括推進國有企業(yè)改革、便利公司治理與國際接軌、改善公司內部監(jiān)督效能等。

又比如，對于審計委員會制度的引入，其底層邏輯是進行具體制度改革的基礎，實際上也蘊含在法律條文之中。為此，本書問題80總結了四點實施變化，并非“換湯不換藥”，包括改列席式監(jiān)督為參與式監(jiān)督、有助于克服信息屏障、改外部監(jiān)督為內部監(jiān)督、從合法性監(jiān)督擴張至合理性監(jiān)督等。唯有對制度變革的底層邏輯予以闡釋，方能為具體規(guī)則的解釋奠定基礎。

此外，為了確保本書的實踐底色，還特別邀請了武漢市律師協(xié)會副會長、上海錦天城（武漢）律師事務所主任李伊苓律師和北京市律師協(xié)會跨境并購投資專業(yè)委員會副秘書長、北京市煒衡律師事務所公司法律業(yè)務部副主任余菲菲律師兩位實務專家參與本書編寫。李伊苓律師從業(yè)近二十年，長期專注于資本市場的法律實踐與研究，在公司融資、并購重組、公司治理等領域，具有豐富的實踐經(jīng)驗和深厚的理論積淀。余菲菲律師是研究型、學者型律師，多次赴各高校、法院、律協(xié)等機構授課，是我國公司法律實務界的青年專家。兩位律師都是我國公司法實務的業(yè)內知名專家，其深度參與為本書增色不少。

當然，由于作者的水平和時間所限，書中難免出現(xiàn)紕漏，還請各位讀者不吝賜教，予以斧正。

2025年7月20日于薊門橋

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內容來源：第七編輯部

編校排版：信息中心

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