摘要：刑法不完備條款多屬于行政犯，也稱為構(gòu)成條件之空白條款，其實(shí)并非空白，只是不完備而已，其完備的內(nèi)容是行政法與刑法結(jié)合起來(lái)才構(gòu)成完備的犯罪構(gòu)成條件。走私罪便是如此。

關(guān)鍵詞：走私罪走私犯罪罪名行政犯

前言

刑法不完備條款是指刑法分則對(duì)于某些犯罪的構(gòu)成并不規(guī)定完整全部的構(gòu)成條件，其只是規(guī)定了部分構(gòu)成條件，而其他部分構(gòu)成條件則由行政法律規(guī)定，也就是說(shuō)由行政法律來(lái)補(bǔ)充刑法構(gòu)成條件。此部分的犯罪也稱為行政犯，相關(guān)的刑法分則條文則稱為“空白條文”（其實(shí)并不空白）。

研究刑法之不完備條款具有十分重要的意義。對(duì)于刑事犯罪的認(rèn)定、刑事責(zé)任的追究，甚至刑罰的設(shè)定等，除了刑法條文的規(guī)定外，還需要其他法律來(lái)予以補(bǔ)充。本文所要探討的是關(guān)于刑法第三章第二節(jié)“走私罪”中涉及走私罪的構(gòu)成條件的規(guī)定。

由于，犯罪行為必須以構(gòu)成走私行為為前提。走私行為是走私犯罪的前提，也是其構(gòu)成條件，但是至于什么是走私行為，刑法分則并沒(méi)有規(guī)定，而是由《海關(guān)法》來(lái)規(guī)定。因此，本文在闡述、分析走私罪相關(guān)罪名的構(gòu)成時(shí)，只就分則條文內(nèi)容來(lái)闡述，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定之不完備，所以只針對(duì)不完備涉及的內(nèi)容，至于條文中的“走私”“逃避海關(guān)監(jiān)管”明顯屬于行政法范疇，則不在本文論述之列。

一、關(guān)于刑法第一百五十一條第一款“走私武器、彈藥罪”、“走私核材料罪”、“走私假幣罪”

該款全部條款為：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹谶@里，該條款所規(guī)定的三個(gè)罪名的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對(duì)象分別是武器、彈藥，核材料，假幣。

走私武器、彈藥罪中的武器、彈藥，武器、彈藥的種類，參照《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口稅則》及《中華人民共和國(guó)禁止進(jìn)出境物品表》的有關(guān)規(guī)定確定，具體的名稱依據(jù)《軍品出口管理清單》來(lái)確定。

核材料系指源材料和特種可裂變材料，其中源材料系指天然鈾、貧化鈾和釷，呈金屬、合金、化合物或濃縮物形態(tài)的上述各種材料，特種可裂變材料系指钚－239、鈾－233、含同位素鈾－235或鈾－233或兼含鈾－233和鈾－235其同位素總豐度與鈾－238的豐度比大于自然界中鈾－235與鈾－238的豐度比的鈾,以及含有上述物質(zhì)的任何材料，包括核燃料組件。

假幣，是指?jìng)卧斓呢泿?，其中“貨幣”，包括正在流通的人民幣和境外貨幣。偽造的境外貨幣?shù)額，折合成人民幣計(jì)算。

（二）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及三個(gè)量刑層級(jí)

這三個(gè)罪中達(dá)到一般情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件。一般情節(jié)是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)，也稱為犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。量刑的三個(gè)層級(jí)是一般情節(jié)、情節(jié)嚴(yán)重的、情節(jié)特別嚴(yán)重的，分此層級(jí)而給予不同的處罰。

二、關(guān)于刑法第一百五十一條第二款“走私文物罪”、“走私貴重金屬罪”、“走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪”

該款全部條款為：“走私國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的三個(gè)罪名的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對(duì)象是國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品。具體來(lái)說(shuō)包括：

國(guó)家禁止出口的文物。國(guó)家禁止出口的文物是走私文物罪是犯罪對(duì)象，也是走私文物罪的構(gòu)成條件之一。如果經(jīng)鑒定，走私出口的文物不是國(guó)家禁止出口的，而是國(guó)家限制出口的，則不能成立該罪。根據(jù)《文物保護(hù)法》第三條，珍貴文物分為一級(jí)文物、二級(jí)文物、三級(jí)文物，第七十七條，國(guó)有文物、非國(guó)有文物中的珍貴文物和國(guó)家禁止出境的其他文物，不得出境；依照本法規(guī)定出境展覽，或者因特殊需要經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)出境的除外。國(guó)家禁止出境的文物的具體范圍，由國(guó)務(wù)院文物行政部門規(guī)定并公布。

國(guó)家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬。根據(jù)刑法條文，國(guó)家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬是走私貴重金屬罪的犯罪對(duì)象。目前我國(guó)禁止出口的貴重金屬中只有鉑（包括：稅號(hào)71101100“未鍛造或粉末狀鉑”，以加工貿(mào)易方式出口除外；稅號(hào)71101910 “板、片狀鉑”），其他貴重金屬（如黃金、白銀）不屬于國(guó)家禁止出口貨物，因而走私黃金、白銀等其他貴重金屬，不能成立該罪。

國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品。我國(guó)對(duì)珍貴動(dòng)物及其制品的進(jìn)出口，分禁止進(jìn)出口、限制進(jìn)出口兩種管理方式，屬于國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品才是走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪的犯罪對(duì)象，而走私限制進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品的，不能構(gòu)成此罪。

（二）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及三個(gè)量刑層級(jí)

這三個(gè)罪中達(dá)到情節(jié)較輕標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件。情節(jié)較輕是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)，也稱為犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。量刑的三個(gè)層級(jí)是情節(jié)較輕的、情節(jié)嚴(yán)重的、情節(jié)特別嚴(yán)重的，分此層級(jí)而給予不同的處罰。

三、關(guān)于刑法第一百五十一條第三款“走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”

該款全部條款為：“走私珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對(duì)象是國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品

具體來(lái)說(shuō)包括：

國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品。我國(guó)對(duì)珍稀植物也分為禁止進(jìn)出口、限制進(jìn)出口管理，其中屬于禁止進(jìn)出口的，落入該罪的犯罪對(duì)象。

除了國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品之外的其他國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品。包括刑法其他以“國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品”為犯罪對(duì)象的條款以外的其他“國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品”，如列入禁止進(jìn)口舊機(jī)電產(chǎn)品目錄的舊機(jī)電產(chǎn)品、列入禁止進(jìn)口目錄的全氟辛基磺酸及其鹽類和全氟辛基磺酰氟（PFOS類）等。禁止出口的文物也是國(guó)家禁止出口貨物、物品，因?yàn)閷儆谧咚轿奈镒锏膶?duì)象，所以排除歸入走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。不是國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品的，如走私國(guó)家限制進(jìn)出口貨物、物品，不能成為該犯罪之對(duì)象，不能成立該罪。

（二）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及兩個(gè)量刑層級(jí)

達(dá)到一般情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件，也是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)。量刑的兩個(gè)層級(jí)一般情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)，分此層級(jí)而給予不同的處罰。

四、關(guān)于刑法第一百五十二條第一款“走私淫穢物品罪”

該款全部條款為：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私淫穢物品罪的構(gòu)成條件是：

（一）以牟利或者傳播為目的

這是走私淫穢物品罪的構(gòu)成條件-主觀要件，即走私淫穢物品，必須以牟利或者傳播為目的，非以此為目的的（如自己觀看，家庭內(nèi)部觀看，既不牟利、也不傳播的），不能構(gòu)成此罪。

（二）犯罪對(duì)象是淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品

淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

（三）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及三個(gè)量刑層級(jí)

達(dá)到情節(jié)較輕標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件，也是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)。此罪量刑分為情節(jié)較輕的、一般情節(jié)的、情節(jié)嚴(yán)重的三個(gè)情節(jié)，分此層級(jí)而給予不同的處罰。

五、關(guān)于刑法第一百五十二條第一款“走私廢物罪”

該款全部條款為：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運(yùn)輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私廢物罪的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對(duì)象是固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物

根據(jù)《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》，固體廢物，是指在生產(chǎn)、生活和其他活動(dòng)中產(chǎn)生的喪失原有利用價(jià)值或者雖未喪失利用價(jià)值但被拋棄或者放棄的固態(tài)、半固態(tài)和置于容器中的氣態(tài)的物品、物質(zhì)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定納入固體廢物管理的物品、物質(zhì)。經(jīng)無(wú)害化加工處理，并且符合強(qiáng)制性國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)危害公眾健康和生態(tài)安全，或者根據(jù)固體廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別程序認(rèn)定為不屬于固體廢物的除外。液態(tài)廢物的污染防治，適用該法。我國(guó)從2021年1月1日起，禁止以任何方式進(jìn)口固體廢物，禁止我國(guó)境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置。

（二）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及兩個(gè)量刑層級(jí)

達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件，也是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)。此罪量刑分為兩個(gè)層級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的、情節(jié)特別嚴(yán)重的，依此給予不同的處罰。

六、關(guān)于刑法第一百五十三條“走私普通貨物、物品罪”

刑法第一百五十三條全部條文如下：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

（一）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

（二）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

（三）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。

對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。”

走私普通貨物、物品罪是最常見的走私罪罪名，也稱為涉稅走私罪，如條文所示，其構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對(duì)象是普通貨物、物品

普通貨物、物品，即刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品，也是涉及進(jìn)出口稅的貨物、物品。根據(jù)《關(guān)稅法》，中華人民共和國(guó)準(zhǔn)許進(jìn)出口的貨物、進(jìn)境物品，由海關(guān)依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定征收關(guān)稅。進(jìn)口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的征收管理，適用關(guān)稅征收管理的規(guī)定。所有涉稅的走私犯罪，均應(yīng)當(dāng)歸入走私普通貨物、物品罪。同一走私貨物物品，如不是涉稅貨物，就是非涉稅貨物，不可能存在法條競(jìng)合。絕無(wú)可能存在“未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時(shí)又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2014〕10號(hào)）第二十一條第一款）。

（二）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及三個(gè)量刑層級(jí)

此罪分為三個(gè)量刑層級(jí)：偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私，為該罪犯罪標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的，即符合該罪的構(gòu)成條件，也是達(dá)到刑事責(zé)任的起點(diǎn)。

七、結(jié)束語(yǔ)

如果我們不對(duì)刑法的不完備條款進(jìn)行研究，就會(huì)以為這已是完備條款，足以認(rèn)定犯罪，直接套用就萬(wàn)事大吉。撰寫本文的目的在于澄清關(guān)于走私犯罪構(gòu)成中的各個(gè)誤區(qū)。目前絕大部分走私犯罪的刑事判決、裁定均直接套用刑法的上述條文，忽視了走私行為是走私犯罪成立之基本前提和條件，因而形成了許多行為，其實(shí)連走私行為都不構(gòu)成，卻被“走私犯罪”了。甚至還有些行為，連違法（違反《海關(guān)法》及其他法律、行政法規(guī)）都不構(gòu)成，卻依照刑法定了走私罪。刑法之正當(dāng)理念是我們必須要長(zhǎng)期堅(jiān)守的信條，如果任由這種以不完備條款來(lái)認(rèn)定犯罪的現(xiàn)象存在，那么必然會(huì)造成大量的冤假錯(cuò)案。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所 海關(guān)財(cái)稅團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人 孫國(guó)東律師