專利侵權(quán)訴訟的戰(zhàn)場上，每一個(gè)法律原則的運(yùn)用都依賴于客觀證據(jù)的搜集與法庭證據(jù)的質(zhì)證細(xì)節(jié)的把控，證據(jù)細(xì)節(jié)的推演過程與證據(jù)細(xì)節(jié)的完整度直接決定原則的適用是否正確，也關(guān)乎著整個(gè)案件的勝負(fù)走向。在我們接手的這個(gè)案件中，要想用“禁止反悔原則”來抗辯，首先得明白一個(gè)核心前提：專利權(quán)人就像守城的將軍，為了保住專利這座城池，往往需要主動(dòng)放棄一些“外圍陣地”（可能被認(rèn)定無效的技術(shù)特征），通過縮小保護(hù)范圍或限制解釋來守住核心技術(shù)。因此，找到專利權(quán)人放棄技術(shù)特征的客觀證據(jù)，并且證明被控侵權(quán)產(chǎn)品用的技術(shù)正好是這些被放棄的部分，才是能適用禁止反悔原則進(jìn)行抗辯的技術(shù)關(guān)鍵。

在二審的庭審現(xiàn)場，主審法官問被告：“原告（上訴人）放棄的技術(shù)特征是什么？”法官想聽到的答案是：我們能提供客觀證據(jù)，證明原告放棄的技術(shù)特征就是被控侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)特征。如果被告能提供原告放棄技術(shù)特征的客觀證據(jù)，比如專利無效口審記錄里某頁某段明確寫著“權(quán)利人放棄以上技術(shù)特征，不再納入本專利的保護(hù)范圍”，那么法庭只需將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告放棄的技術(shù)特征進(jìn)行對比，如果確實(shí)是相同或等同的技術(shù)，就能直接判定被告不侵權(quán)。

但在本案的二審現(xiàn)場，法官提問時(shí)，被告代理人（助手）居然答不上來，顯然是由于庭審經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致庭審陷入被動(dòng)。事實(shí)上，若以最簡單的思維來思考，可以直接回答：“原告放棄的技術(shù)就是被告產(chǎn)品采用的技術(shù)?！碑?dāng)然，這個(gè)回答只是個(gè)套話，法官在聽到這個(gè)回答后，會(huì)要求被告進(jìn)一步舉證，并且明確說明原告放棄的技術(shù)特征是在證據(jù)的哪一頁哪一個(gè)段落哪幾行字，因?yàn)樵诜ㄍド铣鍪镜摹翱陀^文字”才是法庭要求的客觀證據(jù)。當(dāng)被告未提供證據(jù)來源時(shí)，法官不會(huì)自行搜集，而是要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這正是本案在庭審中助手答不上來，主審法官認(rèn)為可能會(huì)改判的原因。

難怪佳總在庭審現(xiàn)場如此生氣，針對助手的庭審“失誤”，我們團(tuán)隊(duì)在律所會(huì)議現(xiàn)場集體向佳總表示道歉，并承諾：我們會(huì)采取緊急補(bǔ)救措施來彌補(bǔ)助手庭審過程中的失誤。

佳總和管理層人員買來夜宵，圍坐在我們律所的會(huì)議室，佳總說：“我們今天所有人都坐在這里，即使等一個(gè)通宵，你們也要給我們一個(gè)說法?！?/p>

我深知，在此時(shí)此刻，再多的道歉或托詞都是沒有用的，必須拿出讓佳總及管理層覺得確實(shí)可行的方案來，并且要讓二審的主審法官在書寫判決書之前看到我們的客觀證據(jù)及證據(jù)細(xì)節(jié)推演過程。

我讓助手拿來一塊白板，在白板前，我向助手和佳總團(tuán)隊(duì)詳盡地闡釋適用禁止反悔原則的細(xì)節(jié)邏輯推演過程。

我在白板上畫出我可以想象到的所有圖形，然后說：“形狀的范疇眾多，包含長方形、正方形、圓形、橢圓形、三角形、菱形、多邊形、不規(guī)則圖形等。還記得嗎？上訴人在第二次專利無效口審中，為確保他的專利有效，特意將其專利設(shè)計(jì)的形狀限定為‘長方形’，還在口審中強(qiáng)調(diào)‘長方形是規(guī)則圖形，線條優(yōu)美，在外觀上比其他形狀更顯美觀與協(xié)調(diào)’。”

我看著助手，認(rèn)真問道：“在第二次專利無效口審中，上訴人將其專利設(shè)計(jì)固定為長方形時(shí)，是不是就意味著上訴人主動(dòng)放棄了除長方形之外所有的形狀，像正方形、圓形、橢圓形、多邊形、菱形、不規(guī)則圖形，這些是否屬于上訴人在專利口審中放棄的技術(shù)方案？”

助手摸著腦袋，陷入思考。

我繼續(xù)引導(dǎo)：“第二次專利無效口審記錄中，上訴人還提到，其專利設(shè)計(jì)方案中，螺桿與螺帽之間存在一個(gè)能左右滑動(dòng)的孔。在升降搖臂操作過程中，螺桿可以在長方形孔形成的間隙中左右移動(dòng)，以避免螺桿因擠壓而變形或者因承受壓力而損壞，‘能提供水平位移空間的孔’這一設(shè)計(jì)具有新穎性與創(chuàng)造性。”然后我繼續(xù)問助手，“上訴人的專利設(shè)計(jì)技術(shù)特征中將螺桿與螺帽之間的扭動(dòng)方式固定為‘能提供水平位移空間的孔’，那是否意味著那些提供垂直位移、曲線位移、立體交互位移的孔，以及非‘孔’的位移設(shè)計(jì)，比如槽，都屬于上訴人在專利無效口審中主動(dòng)放棄的技術(shù)特征？”

助手依舊緊鎖眉頭，繼續(xù)思考。

我緊接著拋出第三個(gè)問題：“上訴人將專利創(chuàng)造性歸結(jié)為‘長方形能提供水平位移空間的孔’，而現(xiàn)在被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計(jì)中沒有‘孔’的設(shè)計(jì)，而是采用螺桿與螺帽緊密結(jié)合的方案，那被上訴人這種無縫隙的設(shè)計(jì)，是不是上訴人‘能提供水平位移空間’的專利方案所放棄的技術(shù)特征？”

助手摸了摸腦袋，似乎明白了，又似乎沒有明白。

我問團(tuán)隊(duì)的其他律師：“你們明白了嗎？”。

助手和其他律師都搖頭，助手說：“老師，您所講的僅僅只是理論上的推理邏輯，從理論上講，這些推理確實(shí)有一定的道理，您所列舉的技術(shù)特征確實(shí)應(yīng)該是原告在專利無效程序中已放棄的技術(shù)特征，但法庭要的是客觀證據(jù)，在法庭上如果我跟法官講這些道理，法官只會(huì)認(rèn)為我在‘班門弄斧’，法庭要的不是推理，而是客觀證據(jù)，法庭會(huì)要求被告明確指出原告放棄的技術(shù)特征具體在庭審證據(jù)中哪一頁哪一條哪些文字，自由心證是法官的權(quán)力，律師作為代理人只能向法庭提供客觀證據(jù)，根據(jù)證據(jù)進(jìn)行推理，是法官的審判過程，不是律師的代理意見。”

我肯定地點(diǎn)點(diǎn)頭，并對助手豎起大拇指：“OK！看來你通過這個(gè)案件成熟了許多。”

我擦除白板上畫的所有圖形，在白板上開始“證據(jù)邏輯推演”。

我將美國專利A，與原告無效口審前的專利B，原告無效口審后的專利B﹡，被告專利C之間的關(guān)系重新在白板上推演了一遍，我說：“被告專利C可以視為被告的產(chǎn)品，專利局認(rèn)定C與原告無效口審前的專利B構(gòu)成等同，即C=B，所以C被無效了；原告無效口審前的專利B，在被告提起專利無效程序中，國家專利局專利口審現(xiàn)場進(jìn)行技術(shù)比對時(shí)，專利口審確認(rèn)‘原告專利B與美國專利A構(gòu)成等同’，即B=A；原告為了維持其專利權(quán)，將第七項(xiàng)技術(shù)特征縮小范圍并限制性地解釋為‘能提供水平位移空間的長方形的孔’，國家專利局維持原告專利部分有效，部分有效的專利權(quán)即現(xiàn)在原告主張的B﹡，即B﹡≠B。

我在白板上列出證據(jù)邏輯推演的公式：

C=B，B=A，可以推出A=B=C；

B﹡≠B，可以推出C≠B﹡。

B﹡之所以不等于B，是因?yàn)锽就是原告在專利口審中放棄的全部技術(shù)特征，因?yàn)橹挥蟹艞壛薆，才會(huì)有B﹡專利權(quán)有效。

被告在本案的代理意見中主張被告不侵權(quán)，即主張C≠B﹡。理由并不是被告的專利C與原告現(xiàn)在有效的專利B﹡是不是構(gòu)成相同或等同，而是主張因?yàn)锽﹡已經(jīng)主動(dòng)放棄了B，而C是與B等同的技術(shù)，所以B﹡就不能再主張C構(gòu)成侵權(quán)。

由B≠B﹡,推出C≠B﹡的邏輯，就是“禁止反悔原則”的邏輯規(guī)則。

我補(bǔ)充說明：在專利侵權(quán)訴訟中，如果被告請求適用禁止反悔原則，被告代理人應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)不是“被告的產(chǎn)品是不是與原告的專利構(gòu)成相同或等同”，而在于“已經(jīng)確認(rèn)被告的產(chǎn)品與原告的專利技術(shù)構(gòu)成相同或等同前提下，主張?jiān)嬉逊艞壍募夹g(shù)不能重新納入保護(hù)范圍?！彼员桓嬷恍枳C明被告產(chǎn)品采用的技術(shù)是原告已經(jīng)放棄的技術(shù)就可以了，這才是禁止反悔原則適用的核心要義。

“禁止反悔原則”的適用，必然是一項(xiàng)以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品在技術(shù)上構(gòu)成“相同”或“等同”為前提的。要是既不相同，也不等同，完全可以直接判定不侵權(quán)，又何必再啟動(dòng)“禁止反悔”進(jìn)行抗辯呢？

適用禁止反悔原則的前提肯定是：被告的產(chǎn)品已經(jīng)被認(rèn)定與原告的專利構(gòu)成相同或等同侵權(quán)時(shí)，被告適用禁止反悔原則實(shí)施“絕地反擊”，“禁止反悔原則”顯然是侵權(quán)行為成立時(shí)被告的最后逃生機(jī)會(huì)，也是被告人在專利侵權(quán)訴訟中打出的最后一張王牌。

基于前面的分析和證據(jù)邏輯的梳理，我們已經(jīng)明確了應(yīng)對方向。我果斷下令：“熬夜加班做一份材料，在二審法院判決書下來之前，向二審法院提交一份書面的代理詞，明確上訴人‘放棄’的技術(shù)特征就是與原告的專利技術(shù)構(gòu)成技術(shù)等同的專利A、專利B、專利C及其它所有構(gòu)成技術(shù)等同的技術(shù)特征。被告產(chǎn)品采用的技術(shù)專利C是原告在專利無效程序中明確放棄的技術(shù)特征之一，所以不能重新納入權(quán)利人的技術(shù)保護(hù)范圍。”

助手熬夜至凌晨三點(diǎn)，洋洋灑灑完成了一份內(nèi)容詳實(shí)、“有圖有真相”的四頁書面代理意見，佳總快馬加鞭于次日凌晨遞交到二審法院書記員處。

一星期后，我們收到了二審法院“維持原判”的二審裁定書。原審原告仍不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?，最終最高人民法院再審后仍維持了一審法院的“駁回原告全部訴請”的判決意見。

在原告主張“相同侵權(quán)”案件中，專利權(quán)人放棄的技術(shù)特征通常有兩種情形：一種是在專利審查過程中被國家專利局確認(rèn)為無效的技術(shù)特征，另一種是專利權(quán)人因擔(dān)心被國家專利局確認(rèn)為無效而主動(dòng)舍棄并記載于原告專利文獻(xiàn)中的技術(shù)特征。而在原告主張“等同侵權(quán)”案件中，專利權(quán)人“放棄”的技術(shù)特征，則是其在專利審查時(shí)主動(dòng)舍棄的，與原告舍棄前的專利技術(shù)構(gòu)成“等同”且記載于專利文獻(xiàn)中的所有技術(shù)特征。

針對本案而言，原告若主張相同侵權(quán)，被告適用禁止反悔原則中原告放棄的技術(shù)特征就是專利B；若原告主張等同侵權(quán)時(shí)，被告適用禁止反悔原則中原告放棄的技術(shù)特征就是專利A、B、C及所有與A、B、C構(gòu)成等同的所有技術(shù)特征。

總而言之，原告不能出爾反爾，原告可以后悔，但被告不會(huì)背鍋！

(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)正以章節(jié)體形式持續(xù)連載中，敬請關(guān)注!)

作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會(huì)社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務(wù)所管委會(huì)主任。