作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

在外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)案中，辦案機(jī)關(guān)往往存在兩個(gè)誤區(qū)：

一是只盯著具體行為而忽略了該罪限定的打擊對(duì)象，錯(cuò)誤地認(rèn)為凡是參與了外匯“對(duì)敲”活動(dòng)的，一律構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

二是認(rèn)為凡在換匯活動(dòng)中有盈利的人員，就一定“具有非法營(yíng)利目的”，進(jìn)而指控其構(gòu)成外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪。

有人說(shuō)，既然已經(jīng)證明在換匯過(guò)程中盈利了，為什么不能定罪？

02

先看一個(gè)最高法收錄入庫(kù)的典型案例（2023浙03刑初26號(hào)一案），

被告人L某、X某（另案處理）在經(jīng)營(yíng)某海外網(wǎng)絡(luò)店鋪時(shí)，其掌握的境外賬戶(hù)收取了大量歐元、美元等外匯。期間，L某、X某利用其聯(lián)系控制的境外公司賬戶(hù)，組織被告人S某等人實(shí)施非法買(mǎi)賣(mài)外匯活動(dòng)。S某等人聯(lián)系有換匯需求的客戶(hù)，以當(dāng)天現(xiàn)匯買(mǎi)入價(jià)銷(xiāo)售歐元、美元等外匯，通過(guò)偽造換匯客戶(hù)與境外公司虛假采購(gòu)發(fā)票，指使財(cái)務(wù)人員將外匯轉(zhuǎn)至客戶(hù)指定的境外賬戶(hù)，同時(shí)使用其控制的多個(gè)境內(nèi)私人賬戶(hù)收取客戶(hù)等額人民幣換匯款。

通過(guò)上述方式，L某、X某買(mǎi)賣(mài)外匯總計(jì) 2294萬(wàn)歐元、8萬(wàn)美元，折合人民幣1.79 億余元。

另，S某在明知J某（另案處理）從事走私化妝品入境犯罪的情況下，幫助J某聯(lián)系跨境兌付走私款。S某通過(guò)L某控制的香港賬戶(hù)，幫助J某支付歐元給他人控制的荷蘭公司賬戶(hù)，并偽造相關(guān)合同、發(fā)票以掩飾匯兌事實(shí)，同時(shí)利用其所控制的境內(nèi)私人賬戶(hù)回收人民幣換匯款。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，S某為J某累計(jì)換匯491萬(wàn)歐元，折合人民幣3723萬(wàn)余元。S某除了幫助計(jì)某跨境兌付走私貨款外，還利用上述境外賬戶(hù)幫助他人買(mǎi)賣(mài)外匯，金額共計(jì)188萬(wàn)歐元，折合人民幣1300余萬(wàn)元。

對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為L(zhǎng)某、S某的行為系以跨境對(duì)敲方式兌付本外幣，屬于變相買(mǎi)賣(mài)外匯，構(gòu)成（外匯類(lèi)）非法經(jīng)營(yíng)罪。

指控構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，必然要認(rèn)定當(dāng)事人“具有非法營(yíng)利目的”，而這一主觀(guān)目的往往是通過(guò)客觀(guān)證據(jù)來(lái)推定。實(shí)務(wù)中，辦案機(jī)關(guān)重點(diǎn)看兩個(gè)方面的證據(jù)：

一是口供、證言等言詞證據(jù)，以認(rèn)定當(dāng)事人是否有換匯牟利的想法；

二是資金流水、轉(zhuǎn)賬記錄等書(shū)證、電子數(shù)據(jù)或鑒定意見(jiàn)，以認(rèn)定當(dāng)事人是否有換匯行為及獲利情況。

于是，一部分辦案機(jī)關(guān)就容易陷入誤區(qū)：

一旦查實(shí)當(dāng)事人在換匯過(guò)程中有實(shí)際獲利，就反推其一定有換匯牟利的想法，一定提供了換匯服務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定其“具有非法營(yíng)利目的”，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

乍一看，好像很對(duì)，你沒(méi)有牟利的想法，怎么會(huì)去提供換匯服務(wù)？你沒(méi)有提供換匯服務(wù)，哪里來(lái)的獲利？

03

實(shí)際上，這就是簡(jiǎn)單地以客觀(guān)結(jié)果反推主觀(guān)目的，是一種客觀(guān)歸罪的錯(cuò)誤傾向。

是否實(shí)際獲利、是否有牟利想法、是否有非法營(yíng)利目的，三者之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，但并不互為充分必要條件。

有牟利的想法，不一定從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也不一定真能賺到錢(qián)；反之，賺到錢(qián)了，不代表是非法經(jīng)營(yíng)所得，也不代表是牟利動(dòng)機(jī)下的結(jié)果；甚至，從事或參與非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也不等于一定能賺到錢(qián)，完全有可能是虧損的，因?yàn)闊o(wú)論合法或非法，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身就有風(fēng)險(xiǎn)。

就所謂“牟利想法”而言，單純的換匯自用者有兩類(lèi)：

一類(lèi)是出于方便或突破額度限制等考慮，只要能成功換匯即可，并不在意匯率波動(dòng)、手續(xù)費(fèi)多少等問(wèn)題，這類(lèi)換匯自用者可以接受“損耗”；

另一類(lèi)則確實(shí)有貪圖低費(fèi)率或避免匯率損失的想法，但由于匯率的波動(dòng)，這類(lèi)換匯自用者也不一定總能如愿。

顯然，無(wú)論哪一類(lèi)換匯者，在匯率市場(chǎng)等客觀(guān)因素的影響下，其換匯結(jié)果既可能“虧損”也可能“盈利”，但只要是以自用為前提，就不能認(rèn)定其具有非法營(yíng)利目的，不能定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。

對(duì)此，本案法院認(rèn)為，外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪所規(guī)制的行為，主要是倒買(mǎi)倒賣(mài)外匯（對(duì)應(yīng)“換匯黃�！保┖妥兿噘I(mǎi)賣(mài)外匯行為（對(duì)應(yīng)“對(duì)敲型”地下錢(qián)莊）。無(wú)論是何種形式的非法買(mǎi)賣(mài)外匯行為，在認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)均應(yīng)當(dāng)要求具有“以營(yíng)利為目的”。

本案中，被告人L某等人用于換匯的外幣主要來(lái)自跨境電商業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)所得，換匯所得人民幣主要用于自身經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有將“換匯”作為營(yíng)收手段。雖然有證據(jù)反映換匯所得去向涉及走私，但以自用為目的不以合法為限，故不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的評(píng)價(jià)范圍；而通過(guò)換匯獲得少量利益的實(shí)際“盈利”結(jié)果，不能反向推導(dǎo)具有“營(yíng)利”目的。

根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，L某、S某客觀(guān)上沒(méi)有實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為，主觀(guān)上不以營(yíng)利為目的，與通過(guò)提供換匯服務(wù)，倒買(mǎi)倒賣(mài)外匯或者變相買(mǎi)賣(mài)外匯，從中抽取手續(xù)費(fèi)、匯率差價(jià)并將此作為主要收入來(lái)源的換匯黃牛、地下錢(qián)莊等主體，存在明顯區(qū)別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買(mǎi)賣(mài)外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

換言之，兩個(gè)核心要旨：

（1）以自用為目的，將自有外幣進(jìn)行非法換匯，依法不以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

（2）對(duì)于以營(yíng)利為目的，不能以實(shí)際盈利為由反向推導(dǎo)。從實(shí)踐來(lái)看，大部分換匯者規(guī)避?chē)?guó)家規(guī)定的換匯場(chǎng)所，多含有貪圖低匯率或手續(xù)費(fèi)等因素，故換匯者多可能有實(shí)際獲利，但不能據(jù)此徑直推定營(yíng)利目的。

04

看實(shí)務(wù)中，不少案例也支持上述立場(chǎng)：

珠檢一部刑不訴〔2021〕15號(hào)一案，

當(dāng)事人A被公安指控非法換匯達(dá)3億余元，一旦被定罪，刑期不少于十年。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為，謀求高價(jià)換匯，不等于換匯者實(shí)際賺取了差價(jià)或明顯以賺取差價(jià)為目的而換匯。本案中，A持有的美元系公司經(jīng)營(yíng)外貿(mào)業(yè)務(wù)合法取得，不存在“低買(mǎi)高賣(mài)”的情況。同時(shí)，在案證據(jù)無(wú)法確定A持有美金的成本，且雙方實(shí)際的交易價(jià)格僅略高于官方牌價(jià)，不足以證明A在換匯過(guò)程中實(shí)際獲得了傭金或服務(wù)費(fèi)。

因此，雖然A在聊天中有追求高價(jià)售匯的表示，但在案證據(jù)不足以證明其主觀(guān)具有營(yíng)利目的，故決定予以（存疑）不起訴。

博檢公訴刑不訴〔2019〕146號(hào)一案，

公安指控，C某和A某共同開(kāi)展非法買(mǎi)賣(mài)外匯，C某負(fù)責(zé)聯(lián)系需要人民幣的客戶(hù)，由客戶(hù)直接將港幣匯入二人指定的香港賬戶(hù)上，再通過(guò)二人控制的境內(nèi)賬戶(hù)，將人民幣轉(zhuǎn)至客戶(hù)的境內(nèi)賬戶(hù)。在這個(gè)過(guò)程中，C某和A某收取萬(wàn)分之三的手續(xù)費(fèi)。至案發(fā)，二人非法換匯港幣折合人民幣4000萬(wàn)余元，非法獲利40萬(wàn)余元。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為，C某和A某收取的所謂手續(xù)費(fèi)，其比例遠(yuǎn)低于市場(chǎng)行情，不排除是為了彌補(bǔ)匯率損失的考慮，不屬于經(jīng)營(yíng)性行為，不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。且在案證據(jù)也不足以證明當(dāng)事人存在犯罪行為，故決定予以（存疑）不起訴。